מה שמתואר כיום כמהפכה משפטית (או מהפכה משטרית) בהנהגת השר יריב לוין וח"כ שמחה רוטמן הוא למעשה מהפכת נגד למהפכה המשפטית (שגם אותה אפשר לתאר כמהפכה משטרית) המתחוללת כאן זה כ־40 שנה.
במשך 35 השנים הראשונות שלאחר קום המדינה נהגה בישראל שיטה משפטית, שבדומה למודל הבריטי, הושתתה על עליונות מוחלטת של חקיקת הכנסת וריבונות הכנסת. וכך ציין השופט צבי ברנזון: "הכנסת היא ריבונית בחקיקת חוקים. היא חופשייה בבחירת הנושא לכל חוק ובקביעת תוכנו... אחרי שהתקבל חוק בכנסת... עלינו להרכין ראש בפניו ולא להרהר אחרי הוראותיו, קביעותיו והנחותיו..."
בית המשפט העליון גם דחה את הטענה שמגילת העצמאות היא בגדר חוקה, המאפשרת לו לפסול חוקים שאינם עולים בקנה אחד איתה. השופט משה לנדוי, נשיאו לשעבר של העליון, אף הדגיש: "רחוקים אנו מכל התיימרות לנגוע במשהו בריבונותה של הכנסת כרשות המחוקקת". כמו כן הכיר בית המשפט העליון בכוחה של הכנסת "להתגבר" על פסיקתו, ולא ראה שום קושי בכך שהכנסת מחוקקת חוק המשנה הלכה שנקבעה בבית המשפט.
להכרה בעליונות חוקי הכנסת הצטרפו דרישה לזכות עמידה כתנאי לפנייה לבית המשפט, ריסון עצמי שיפוטי והימנעות מעיסוק בנושאים שאינם שפיטים. מגבלות אלה לא מנעו מבית המשפט באותם ימים (שאני נוהג לכנותם "העידן הקלאסי") להשיג הישגים מרשימים ובהם פסק הדין "קול העם", המשמש עד היום בסיס לחופש הביטוי בישראל.
חשוב להדגיש שבאותם ימים יכולה הייתה הכנסת לבטל, ללא קושי, את ההלכה שנקבעה בפסק דין זה, ובית המשפט לא היה מעלה על הדעת לכפור בכך. הכנסת לא עשתה זאת, כשם שבמקרים רבים אחרים השאירה בעינה את ההלכה שקבע בית המשפט.
עד תחילת שנות ה־80 של המאה הקודמת פרשו מהעליון השופטים שמונו בשנים הראשונות שלאחר קום המדינה. את בית המשפט אייש דור חדש של שופטים, בראשות הנשיא מאיר שמגר, כשלצדו מכהן השופט אהרן ברק.
המהפכה המשפטית החלה. בתוך שנים אחדות שינה בית המשפט העליון, באופן חד־צדדי מן היסוד, באמצעות חקיקה שיפוטית, את העקרונות המשפטיים המרכזיים של שיטת המשפט בתקופת הקלאסית. הכלל הראשון שבוטל היה דרישת זכות העמידה. בג"ץ פתח את שעריו לכל, בניגוד לכל מה שהיה בעבר, ובניגוד למקובל באנגליה ובארה"ב, שיטות משפט שהיו קרובות אלינו בעבר, אך כעת התרחקנו מהן.
כלל נוסף שבוטל נוגע לשפיטות, שעיקרו הוא שישנם נושאים שעליהם להיפתר במסגרת רשויות אחרות ובית המשפט אינו צריך לעסוק בהם. במקומו נשמעו הכרזות ש"הכל שפיט" (שמגר עצמו דגל בכך שיש נושאים שאינם שפיטים).
צמחה גם עילת התערבות חדשה בפעולות הממשלה והכנסת – "חוסר סבירות", שהוקנתה לה עוצמה חסרת גבולות. הצירוף של ביטול הדרישה לזכות עמידה, "הכל שפיט" ועילת חוסר הסבירות גרם לכך שכל החלטות הכנסת והממשלה נתונות לערעור בפני בג"ץ, שהפך שותף מרכזי לניהול המדינה.
בג"ץ חוקק שורה של חוקים נוספים ששינו לחלוטין את המשטר בישראל, ובהם הכלל שאין לראש הממשלה ולשריה זכות טיעון בבית המשפט, והם זקוקים לשם כך לאישור היועץ המשפטי. כלל כזה, שאין לו אח ורע בעולם, מבטא זלזול גמור בממשלה הנבחרת והתנשאות לא מבוטלת.
שלב נוסף במהפכה המשפטית התרחש בשנת 1995, לאחר שבית המשפט המהפכני קבע שחוקי היסוד הם בגדר "חוקה", וכי הוא מוסמך לבטל חוקים רגילים שאינם עולים בקנה אחד איתם. על כך העיר השופט לנדוי שזו החוקה "היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט".
האבסורד שנוצר הוא שניתן לחוקק חוקי יסוד בדיוק כפי שניתן לחוקק כל חוק אחר, אפילו ברוב רגיל (אולם אחדים מחוקי היסוד ניתנים לשינוי רק ברוב של 61 חברי כנסת). התברר שהחוקה שהמציא בית המשפט עומדת על כרעי תרנגולת. אולם בית המשפט מבקש לשמר את העליונות שהעניק לעצמו על פני הכנסת, והוא חותר להסמיך את עצמו לבטל חוקי יסוד בטיעונים דוגמת "שימוש לרעה בסמכות" או "תיקון חוקתי לא חוקתי". והשאלה היא האם יש גבול לכוח החקיקה של בית המשפט ולסמכויות שהוא מעניק לעצמו?
מעבר לכך מתעוררת בעיית טכניקת החקיקה השיפוטית. גל ההפגנות הנוכחי מתייחס, בין היתר, להיעדר דיון ציבורי מספיק בהצעות החוק החדשות. כדאי להדגיש שהחקיקה השיפוטית נעשית בסתר וללא שום דיון ציבורי. לא מתפרסמות הצעות חוק שיפוטיות, איש אינו מתייחס (ולמעשה גם לא ניתן להתייחס) אליהן מראש. מתכנסים מספר שופטים, דנים בתיק מסוים ולפתע מפרסמים בפסק דינם (לא פעם כאמרת אגב) חוק כללי, מבלי שהם ערים לכל משמעויותיו ומבלי שניתנה לציבור אפשרות להתייחס אליו. החוק, מופרך ככל שיהיה, יוצא כמוצר מוגמר, כחלק מפסק דין, בבחינת כזה ראה וקדש.
בגין בישל דייסה
מה שמנסה ממשלת נתניהו החדשה לבצע הוא מהפכה שכנגד, שבה היא מבקשת להשתלט על בית המשפט. אולם לא ניתן לקבל את מהפכת הנגד במתכונתה הנוכחית, אף שיש הצדקה לצעדים אחדים הכלולים בה.
במקביל ממשיך בית המשפט בקו המהפכני שאימץ ומתערב בהרכב הממשלה בעילות שונות, ואף החל לאחרונה לעסוק בעניין נבצרות ראש הממשלה, נושא לא שפיט השייך לתחום הפוליטי. זאת, מלבד הבעיה של ניגוד עניינים.
לבית המשפט יש עניין ברור לערער את ממשלת נתניהו, ובכך לסכל את מהפכת הנגד שבית המשפט מתנגד לה בגלוי (ניגוד העניינים מחריף כאשר מדובר בשופטים האמורים לזכות בנשיאות בשיטת הסניוריטי, שאותה מבקשת מהפכת הנגד לבטל). ובכלל, ראוי לבטל את מעורבות בית המשפט בנושא הבלתי שפיט של מינויים במישור הפוליטי, ובכך לחזק את הפרדת הרשויות ולהסיר גורם מרכזי לחיכוך בין הרשויות.
אולם באותה מידה ראוי להתנגד לניסיון להעניק לקואליציה שליטה מוחלטת על המינויים במערכת המשפט. כפי שכבר הצעתי, עדיף שבמקום נציגי עורכי הדין בוועדה לבחירת שופטים, יכהנו נציגי ציבור שימונו על ידי נשיא המדינה. חיזוק הכוח הפוליטי של הנשיא הוא רצוי ויכול לשמש אמצעי נוח וראוי לביזור הכוח הפוליטי.
האם מהפכת הנגד מסכנת את הדמוקרטיה? חוששני שהדמוקרטיה הישראלית והציונות אכן נמצאות בסכנה. בעיניי מקור הסכנה איננו במהפכת הנגד, אלא במה שנעשה בתחומי יהודה ושומרון ובמהפכות שעוברת ישראל בתחומי הדת והתרבות.
מהפכות אלה נפתחו כמעט במקביל לתחילת המהפכה המשפטית. מהפכה אחת היא המהפכה החרדית. בשנת 1977 זכה מנחם בגין לראשונה בראשות הממשלה, והיה תלוי בחרדים להקמת ממשלתו. החרדים היוו אז אחוז קטן מהאוכלוסייה, היו רק חמישה חברי כנסת ומספר האברכים הפטורים מגיוס הוגבל ל־500 בשנה.
הצעד הראשון היה פטור מלא לכל האברכים משירות צבאי. מאז ואילך הפכו החרדים למרכיב מרכזי בממשלות ישראל וכוחם רק הלך ועלה.
במקביל, הכריז בגין על כך שיהיו "הרבה אלוני מורה". הייתה זו זריקת עידוד לתנועת ישראל השלמה ולהתיישבות בשטחים, מהלך שנתמך תחילה על ידי גורמים מרכזיים במפלגת העבודה, אך אלה נטשוהו ברובם כעבור זמן מה, ותנועת ההתיישבות בשטחים נתמכת כמעט במלואה בידי דתיים וחרדים־לאומיים.
כעת אנו עדים לחזרה על אירועי תחילת ממשלתו הראשונה של בגין. הואיל ומפלגות המרכז והשמאל מחרימות את בנימין נתניהו, נוצרה תלות מוחלטת של ממשלתו בחרדים ובמפלגותיהם של סמוטריץ' ובן גביר. אלה נמצאים כעת בנקודת זינוק חדשה, המתאפיינת בהתחזקות אדירה של החרדים ושל גורמים המעדיפים ערכים אחרים על פני ערכי הדמוקרטיה.
שום בית משפט לא יוכל להגן על ישראל בפני תהליכים אלה. למעשה, עוד לפני הבחירות האחרונות נפתח שלב דרמטי בהדרת נשים. התוצאה משתקפת בהרכב הממשלה הנוכחית, ובאה לביטוי בהפרדה בין גברים ונשים באירועי תרבות ואפילו באקדמיה, ועומדת לגלוש לתחומים נוספים. בית המשפט לא עצר את הפגיעה הזאת בלב הציונות. גם הפטור משירות צבאי לאברכי ישיבות הפך לעובדה קיימת.
אני מניח שתהליכים אלה והחשש מפניהם מהווים אחד הגורמים לגל ההפגנות שאנו עדים לו, אף שהמפגינים נושאים רק את דגל ההתנגדות למהפכת הנגד. אבל שאלת ההתמודדות עם התהליכים, המרחיקים את ישראל מהעולם הדמוקרטי־ליברלי עומדת בעינה, וממשיכה לעמוד בעינה, ללא קשר למהפכת הנגד ולהפגנות נגדה.