במשטרים דמוקרטיים, מודלים של עיצוב מדיניות ושינויים חקיקתיים מצביעים על שני עקרונות עיקריים. האחד הוא ששינויים ורפורמות, הגם שמקודמים בצורה רדיקלית, לבסוף יאומצו בצורה חלקית בלבד. פוליטיקאי, הגם שיש לו רוב בקואליציה, לא יקדם שינוי מדיניות שתוצאתו אי־שקט ואי־יציבות. שינוי כזה יפגע בבחירה שלו בעתיד.
תרחיש האימים: מהו משבר חוקתי והאם אנחנו בדרך לשם?
בנוסף, כל שינוי חקיקתי צריך להלום את המנטליות של הציבור. בישראל הציבור מזדהה עם הפרדת רשויות ואיזונים ביניהן. לכן ברגע שסבר הציבור כי בג"ץ התערב במעשה המחוקק והרשות המבצעת בלא סמכות, עלה הצורך ברפורמה שתאזן את הכוח של בג"ץ. מאידך, הציבור לא יקבל מתווה שבו הכוח עובר בלעדית לרשות המבצעת. לכן מתווה הפשרה צריך לכלול בעיניי סעיפים שמחברים בין מתווה לוין־רוטמן למתווה הנשיא הרצוג.
כך למשל, בנושא הוועדה למינוי שופטים, הצעת החוק של לוין־רוטמן, שעברה בקריאה ראשונה, כוללת מבנה נכון של מרכיבי השחקנים, אבל היא חסרה ולא מאוזנת. היא כוללת שלושה נציגי ממשלה, שלושה נציגי כנסת, ביניהם רק אחד מהאופוזיציה, שלושה שופטים - נשיא העליון, שופט שלום ושופט מחוזי - שבחירתם תהיה בהסכמה של שר המשפטים ושל נשיאת העליון. הרוב המוחלט של הקואליציה הוא בעייתי. לכן הוספת שני נציגי ציבור היא הכרחית. המינוי צריך להיות בהסכמת שר המשפטים ונשיא המדינה, ולא בהסכמת נשיאת העליון.
כמו כן, אני חושב שרק ברוב של שבעה צריך למנות שופט עליון - רוב גדול יותר מהצעת לוין־רוטמן. מבנה כזה יחייב את הצדדים להתייעץ ולהסכים על חברי הוועדה, שאף הם צריכים להיות מגוונים. על רקע העובדה שבאוקטובר הקרוב יפרשו השופטות אסתר חיות וענת ברון, התוצאה עלולה להיות כי ימונו במקומן שופט אחד מהאגף השמרני ואחר מהאקטיביסטי. לכן מוטב כי יתווספו עוד שני שופטים לעליון כבר עכשיו, כך שימונו בסוף השנה ארבעה שופטים, לטובת גיוון שמרני ומזרחי.
בכל הנוגע לחוק יסוד, החקיקה צריכה לכלול מספר עיקרים הקשורים זה בזה. ראשית יוגדר חוק יסוד ככזה שמתקבל ברוב של 70 חברי כנסת בקריאה רביעית, לעומת חוק רגיל שמספיק לו רוב בקריאה שלישית. אז ייקבע רוב יחסי של שופטים לפסילה של חוק (3/4 מהשופטים), ופסקת ההתגברות תעלה מרוב של 61 לרוב של 65 או 70 חברי כנסת. בנוגע לעילת הסבירות, לגבי ביקורת שיפוטית על החלטות ממשלה או פקיד מנהלי, יש לאפשרה רק במקרים קיצוניים, בהרכב מורחב וברוב יחסי של 3/4 מהשופטים, בדומה לפסילת חוק, שהרי עסקינן בהתערבות ערכית.
הקושי שאני רואה הוא דווקא בביקורת שיפוטית על חוק יסוד. גם יריב לוין ושמחה רוטמן וגם הנשיא מסכימים להיעדר ביקורת שיפוטית על חוק יסוד. הבעיה שבישראל אין תרבות של הבחנה בין חוק יסוד וחוק רגיל, והניסיונות להגדיר את התוכן של חוק יסוד כחוק שדן במבנה משטרי או זכויות - לא יחזיקו. אשר על כן, אני מציע כי הרכב מלא של שופטי בג"ץ יוכל לקיים ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, אבל לא לפסול אותו, אלא רק להצהיר כי מצא את חוק היסוד פוגע בצורה קיצונית בליבת המדינה היהודית והדמוקרטית ולהפנות הצהרה זו לכנסת.
ולבסוף: סוגיית היועצים המשפטיים. המצב כיום הוא בעייתי ומקיים הפרדה בין היועץ המשפטי המשרדי ובין השר. יש לחזק את השר בתהליך הבחירה, ובמקביל לקצוב קדנציה ליועץ המשפטי המשרדי. כמו כן, יש לקבוע כפיפות מנהלית שלו לשר וכפיפות משפטית ליועץ המשפטי לממשלה. וכמובן ועל כך אין חולק - מתן אפשרות לייעוץ משפטי חיצוני במקרים שייקבעו. נכון, זה לא מה שחלמו עליו לוין ורוטמן. בעיניהם זו רפורמה חלקית, אבל ייתכן שתהיה הסכמה רחבה יותר סביבה.
הכותב הוא מומחה למשפט חוקתי ומדיניות ציבורית, המכללה האקדמית תל אביב-יפו