חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו מצוי כיום בלב הוויכוח של הרפורמה בתחום המשפט. הרבה רואים בחוק זה את אותו חוק שמכוחו נטל בית המשפט העליון את הסמכות לבטל חוקים רגילים של כנסת ישראל, ובכך גם העצים מאוד את כוחו מול הרשות המחוקקת. משום מה נושא שהיה מקום לראותו כפשוטו, ואף משובץ במסגרת מוגבלת, הפך להיות מוקד שממנו צמחו כמה זרועות שבכל אחת מהן שלטה במידה לא מועטה מידת ההגזמה.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהיה, לאמיתו של דבר, מפעל היסטורי של תנועת הליכוד, יצא מהקשרו וכמו פרץ החוצה אל זירת המאבק שבין תנועת הימין הקיצונית לבין התנועות הפוליטיות המתונות יותר. אני מציין שזה היה מפעל היסטורי של תנועת הליכוד, אם כי, כמובן, לא הליכוד לבדו היה זה שבסופו של ההליך הניע את השלמת החקיקה.
את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו צריך לראות כהמשך ישיר, טבעי וברור של החלטת הכנסת הראשונה. הכנסת הראשונה, שלא הצליחה להגיע להסכמות באשר לעיצוב החוקה הישראלית, החליטה שהחוקה הישראלית תיעשה פרק־פרק ושכל פרק יעמוד בפני עצמו. לפרקים אלה אנו קוראים חוקי היסוד. ולאחר שיושלמו כל חוקי היסוד, עבודה שהוטלה על ועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת, יושלם אף מפעל החוקה הישראלית. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו החוקה הישראלית. הוא פרק בתוך כלל חוקי היסוד, המהווים את החוקה הישראלית.
עולות כמה תפיסות יסוד שעיוותו את תמונת המצב. הראשונה, מקורה במספר חברי כנסת הסבורים שלאחר שנבחרו לבית המחוקקים הם הופכים להיות הריבון של המדינה. אבל הם כמובן אינם הריבון, הם נציגיו של הריבון, ובכל שיטה דמוקרטית מקובל שהריבון לא העניק לנציגיו, לבית המחוקקים, את הכוח לשלול או לפגוע בזכויות היסוד שלו.
ויש הבדל ענק בין זכויות יסוד של היחיד לבין מערכת זכויות וחובות אחרת ומקבילה הקיימת בין היחיד לבין המדינה. ראוי לציין שזכויות היסוד של היחיד אינן זכויות מוחלטות בשום שיטת עולם. אם קיים אינטרס לאומי או אינטרס ציבורי כבד משקל המתנגש עם זכויות אלה, מותר לפגוע בהן אך לא לבטלן.
זמן לא רב לאחר שהצלחתי לנווט את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ושורת נושאים נוספת שריתקה את העולם הפוליטי, כמו חוק יסוד: הממשלה המורחב, אשר כלל גם שינוי משטרי אמיתי - בחירה ישירה של ראש הממשלה - הוזמנתי לערב דיון במרכז הבינתחומי בהרצליה. המרצה המרכזי היה נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר. הוא דיבר על החוקים החדשים שהועברו.
אני ישבתי ממש מולו, שורה רביעית מקדימה, ובמשך הרצאתו הוא לא ציין אפילו במילה אחת מי היה זה שניווט את החוקים שעליהם הוא דיבר. ח"כ דאז שולמית אלוני, שישבה לא רחוק ממני, אמרה לי בפליאה שהיא לא מבינה איך יכול נשיא בית המשפט העליון לדבר על חוקים חשובים שהועברו בכנסת מבלי להזכיר, ואפילו במילה אחת, שמולו יושב חבר הכנסת שניווט חוקים אלה.
למען הסדר אציין שכתבתי לשמגר על כך, והוא אכן ענה לי בכתב והתנצל. אבל בתוקף אירוע זה צללה אצלי ההכרה שבהרבה מקרים שופטי בית המשפט בישראל מנתקים עצמם מהמחוקק, ואין אני מתכוון לאהרן ברק, שתמיד התעניין בהיסטוריה של החקיקה. קיים איזה נתק מוזר שבו מערכת בית המשפט רואה עצמה כבכירה וחשובה יותר מבית המחוקקים, וזה השליך גם על דרך עבודתה והשפיע על הדרך שבה אנו רואים את חוקי היסוד של זכויות האדם.
קודם שנכתב פסק הדין הידוע כ"בנק המזרחי", שבו הצהיר בית המשפט על חוקי יסוד אלה כ"מהפכה חוקתית", הייתה בקרב שופטי בית המשפט העליון התחושה שהם עומדים בפני שעה היסטורית. על כך גם סיפר שופט בית המשפט העליון יצחק זמיר בפודקאסט של N12. אבל אנו, המחוקקים, כשחוקקנו את חוקי היסוד של זכויות היחיד, לא ראינו מול עינינו עשייה של מהפכה חוקתית. אנו ראינו בחקיקה פעולה טבעית והכרחית לצורך השלמת החוקה הישראלית, שכן ללא פרק זכויות האדם, חוקת מדינה לעולם אינה שלמה.
הדוגמה הקלאסית מתרחשת רחוק בשעון הזמן. בשנת 1787 סיימו נציגי 13 מדינות בארצות הברית לעצב את החוקה האמריקאית. הם לא כללו במסגרת החוקה את פרק זכויות האדם, THE BILL OF RIGHTS, אבל מהר מאוד לאחר מכן הם הבינו את טעותם, וכבר בשנת 1789 הוסף הפרק הראשון של מגילת זכויות האדם לחוקה האמריקאית. חוקה אינה יכולה להיות שלמה ללא פרק זכויות היחיד. זהו המסד שעליו בונים שיטה דמוקרטית, וזוהי התפיסה המקובלת בעולם כולו. לא יצרנו חוק ישראלי חדשני, אלא חוק שבכל העולם רואים בו חלק בלתי נפרד מהחוקה.
חייבים להפנים שאין משמעות לזכויות היסוד של היחיד אם הן לא זכויות חוקתיות, הווה אומר, חלק בלתי נפרד מהחוקה. ובהיותן חלק לא נפרד מהחוקה, אסור לפגוע בהן אלא אם כן הפגיעה נחוצה לתכלית ראויה. אם אין נותנים לבית המשפט את כוח הביקורת השיפוטית, שזהו הכוח לבטל הוראות חוק הסותרות את החוקה, לא נוצרו בפועל זכויות היסוד, ואין להן שום ממשות משפטית נורמטיבית. הן הופכות להיות בגדר המלצה יפה למחוקק, ולאמיתו של דבר, זכויות בלתי מוגנות.