לקראת ההחלטה הצפויה של בית הדין הבינלאומי בהאג בבקשה לצו ביניים שדרום אפריקה ביקשה בהליך נגד ישראל שנפתח בעקבות המלחמה בעזה, שוחחנו עם עו"ד יובל קפלינסקי ממשרד גדעון פישר ושות', לשעבר מנהל המחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה.
מה האפשרויות לקראת מחר? מה בית הדין יכול להחליט?
דרום אפריקה ביקשה מבית הדין להוציא נגד ישראל מספר רב של צווים. הצווים הגורפים ביותר שהתבקשו היו הפסקת הלחימה ופעילות צה"ל ברצועת עזה. התבקש גם צו שמורה לישראל "לחדול" ממעשים שמהווים השמדת עם. הצווים האחרים שהתבקשו הרבה פחות דרמטיים. בית הדין צפוי להתייחס לכל אחד מהצווים שהתבקש לתת ולהכריע האם לתת אותם או לא. בית הדין יכול גם להוציא צווים בנוסח שונה מאלה שהתבקשו על-ידי דרום אפריקה. אני משוכנע שבית הדין לא ייעתר לבקשה לצווים המקיפים והגורפים. אני מתבסס על כך שבעבר, במקרים הרבה יותר חמורים שהובאו בפני בית הדין – בסרביה ובמיאנמר - לא ניתנו צווים גורפים שכאלה. ישראל גם הציגה טיעונים מאד משכנעים נגד צווים גורפים שכאלה, העיקרי שבהם היה שלא ניתן, אפילו במישור הפיסי, להוציא צו שמחייב צד אחד לסכסוך צבאי לחדול מללחום בעוד שהצד השני שלוחם מנגד – החמאס - כלל אינו כפוף לבית הדין ואינו צד לדיון.
במידה ויצא צו שיורה על הפסקת המלחמה, ישראל תהיה מחויבת לציית לו?
ישראל מחויבת לפי הדין הבינלאומי לציית לצווים של בית הדין, שכן לבית הדין סמכות לדון בעניין. ישראל, שהצטרפה לאמנה בעניין השמדת עם, מחויבת להחלטות בית הדין שניתנות בעניין אמנה זו.
במידה שישראל תחליט לא לציית לצו, לבית הדין יש יכולת לאכוף אותו?
אין לבית הדין גוף הוצאה לפועל או משטרת אכיפה בינלאומית, ולכן אין לבית הדין דרך ישירה לאכוף את ביצוע הצווים שלו.
מה ההשלכות להפרת צו של בית הדין מבחינת המשפט הבינלאומי?
במישור הדיפלומטי מאד לא בריא להיות בסטטוס של מדינה שאינה מצייתת לבית הדין הבינלאומי. זהו בית הדין של האו"ם, הוא מוערך בעולם, ומי שמפר צווים שלו עלול למצוא עצמו ניצב מול מועצת הביטחון של האו"ם. במועצת הביטחון יש לארה"ב זכות וטו, וזו מצילה אותנו שוב ושוב. אך אם ישראל תידחק לפינה שבה היא מפרה ברגל גסה צווים של בית הדין, בהדרגה יהיה גם לארה"ב קשה יותר להטיל וטו על החלטות שבעיני ארה"ב הינן חשובות במישור האסטרטגי. אבל – כל זה בעיניי תשובה תיאורטית לשאלה תיאורטית שלא תתעורר מחר. בפועל, כפי שציינתי, אני משוכנע שלא יתנו צווים גורפים, וישראל תוכל להציג עצמה כמי שמשלימה עם החלטות בית הדין ולא חורגת מהן.
במידה ויוחלט להוציא צו בינים נגד ישראל, הדבר יכול לרמז על תוצאות ההליך העיקרי – החלטה שישראל מבצעת רצח עם?
לא ממש. הסף להוצאת צווים זמניים הוא נמוך וגמיש, וכרוך בביטויים כמו "אפשרות" ו"חשש", בעוד שהתנאים לקביעה נחרצת נגד ישראל בהליך העיקרי הרבה יותר נוקשים וכרוכים בביטויים כמו "הוכחת כוונה". בנוסף, במקרים אחרים מהעבר, בבקשות דומות בעניין השמדת עם, היו שופטים שהצטרפו להחלטה לתת צווים זמניים, ועם זאת ניסחו הצהרות לפיהן הם מחליטים כך מסיבות הומניטריות, למרות שהם שוכנעו שאין קשר בין המעשים שנחשפו לבין השמדת עם.
לסיום, יש לך הערכה זהירה מה יכולה להיות ההחלטה מחר?
בית הדין יסקור את הטענות ששמע. אני משוכנע שבית הדין לא יקבע כי מתקיימת השמדת עם. אפשרי וסביר שבית הדין יביע חשש שישראל נוקטת במתקפה ברצועת עזה בדרך לא פרופורציונלית, שאינה הולמת את הדין הבינלאומי ההומניטרי. סביר שלא נשמע את הביטוי "פשעי מלחמה", אך כן נשמע חשש לחריגות של ישראל מהוראות הדין הבינלאומי ההומניטרי.
לגבי הצווים האופרטיביים, אני משער שיוחלט ברוב דעות על דחייה של הבקשות לצווים הגורפים להפסקת הלחימה ונסיגה מרצועת עזה. כמו כן יוחלט ברוב דעות על מתן צווים מדודים וזהירים שמבקשים מישראל להימנע ממהלכים שעלולים להתפתח למעשים שמאפיינים השמדת עם. אפשרי גם צו שמורה לישראל להגיש לבית הדין דו"ח תקופתי על ביצוע הצווים שניתנו.
את השופט ברק לא נשמע. די ברור שהוא כתב חוות דעת עצמאית. לבטח יש עוד שופטים שעשו זאת. חוות הדעת העצמאיות לא תושמענה באולם מחר, אך בסוף הדיון הנשיאה תציין שהן קיימות ותהיינה זמינות אחרי הדיון באתר האינטרנט של בית הדין. יהיה מעניין.
עו"ד יובל קפלינסקי ממשרד גדעון פישר ושות', היה בעברו מנהל המחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה.