מעט יותר מחודש למלחמה, שוחחנו עם ד"ר תמר מגידו, מרצה באוניברסיטה העברית ומומחית למשפט בינלאומי, בנוגע לפן המשפטי של המלחמה, וכיצד הוא עשוי להשפיע על החיילים עצמם.
חגורות נפץ ומטענים: התחמושת הימית של חמאס ממשיכה להיחשף
כמו ברווזים במטווח: לתושבי הצפון נמאס להכיל את הירי של חיזבאללה
נתחיל מההתחלה, איפה בעצם עובר הקו בין גינוי ישראל לבין הצורך להצטייד בעורכי דין ושמעשי ישראל יעמדו בפני חקירה מה הם בכלל דיני הלחימה, איך נלחמים באופן הומניטרי?
"נקודת ההתחלה היא שהמשפט הבינלאומי מכיל כללים שנוגעים למה מותר ומה אסור לעשות בשעת מלחמה. אחד העקרונות המרכזיים הוא שיש לצמצם עד כמה שניתן את הנזק לאזרחים ולמטרות אזרחיות. כלומר, מותר להילחם ואפילו המשפט מכיר בזה שיהיה נזק אגבי לאזרחים שהוא מותר, אך המטרה היא לצמצם אותו כמה שיותר".
איך זה מתבטא?
"דיני הלחימה מכילים עקרונות שמורים לכוחות הלוחמים להתמקד במטרות שהם מטרות צבאיות, אוסרים על פגיעה מכוונת במטרות אזרחיות ובאזרחים ולפיהם גם כאשר פוגעים במטרות צבאיות שהן לגיטימיות, צריך לצמצם את הנזק האגבי לאזרחים. גם כאשר מטרה צבאית היא חשובה אך הנזק האזרחי גבוה מדי צריך להימנע מלפגוע בה. אלו העקרונות של הבחנה ומידתיות: ההבחנה בין המטרות הצבאיות והאזרחיות וההימנעות מפגיעה מופרזת במטרות האזרחיות".
הכיצד הופכים מהלכים צבאיים להפרה ואולי לפשע מלחמה?
"הפרה חמורה של דיני הלחימה עשויה להיות פשע מלחמה שהוא פשע בינלאומי. ועל פשע בינלאומי אפשר לעמוד לדין, ראשית, בפני בתי משפט של מדינות אחרות. כך, היו למשל בכירים סורים שעמדו לדין במדינות אירופיות שונות והורשעו בגין פשעי מלחמה שביצעו במלחמת האזרחים בסוריה. שנית, אפשר לעמוד לדין בפני בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג, אם יש לו סמכות שיפוט".
ממעשה למעשה שואב בית הדין בהאג את סמכותו והכיצד הוא יכול להיות גוף שיפוטי עם סמכות כלפינו?
"בית הדין הבינלאומי בהאג הוקם למעשה בהסכמה של מדינות שהן חברות בחוקה שלו. ישראל איננה אחת מהם, אבל פלסטין הצטרפה לחוקת בית הדין ולפני כמה שנים בית הדין קבע שלצורך החוקה שלו פלסטין היא מדינה חברה וביכולתה להעניק לו סמכות שיפוט על השטחים שלה ועל מעשי האזרחים שלה. בהמשך לכך, לבית הדין יש סמכות שיפוט בנוגע למעשים שבוצעו החל מ-2014 בעזה, בגדה המערבית ובמזרח ירושלים או על ידי אזרחים פלסטינים היכן שהם פועלים, גם מחוץ לשטחים הפלסטיניים. ולכן גם הטבח שקרה ב7 באוקטובר נתון לסמכות בית הדין משום שבוצע על ידי אזרחים פלסטיניים, אפילו שפעלו בשטח ישראל".
לא נראה אבל שחוקרים את חמאס?
"יש חקירה פתוחה שחוקרת את כל הנעשה בשטחי הרשות וגם התובע הנוכחי של בית הדין וגם התובעת הקודמת (פאטו בנסודה מ.ו) אמרו מפורשות שהם חוקרת גם את פשעי חמאס. יותר מכך, בנוגע לחשד שחיילי צה"ל ביצעו פשעי מלחמה, התובעת הביעה את עמדתה כי נראה שישראל נוהגת לחקור ולכן יש שאלה אם תהיה לה בסופו של דבר סמכות שיפוט על מעשיהם, אך בנוגע לחמאס, ברור שהוא לא עושה זאת ולכן בית הדין יחקור".
היה מקרה בעבר שבית הדין פרסם משהו כנגד החמאס ביקורת על הצד הפלסטיני?
"במשך הרבה שנים התובעת ניהלה בדיקה מקדמית, שהובילה אותה בסופו של דבר לפתוח בחקירה רשמית. זו חקירה שעדיין מתנהלת אבל מהממצאים של הבדיקה המקדמית עלה שישנן אכן ראיות לכאורה לפשעי מלחמה חמורים מצד החמאס ומנגנוני טרור פלסטינים אחרים".
האם ישנה אפשרות לפעילות ממשית כנגד אזרחים ישראלים כנגד ישראל בעקבות פעילות 'חרבות ברזל' שיתכן ותיחשב כהפרה?
"ככל שישראל וצה"ל יקפידו לפעול לפי עקרונות בית הדין הבינלאומי, החשש הזה יפחת. כרגע אין יותר מדי עובדות מתוך השטח. מצד אחד, צה"ל מדגיש את המסדרונות ההומניטריים שהוא פותח והדלק שהוא מביא לשיפא והניסיון שלו להרחיק את האזרחים מאזורי הלחימה, ומצד שני אנחנו שומעים מבכירים בממשלה אמירות שאי אפשר לפרש אותן אחרת אלא כקריאה לביצוע של פשעים בינלאומיים. כשאומרים 'שצריך למחוק את עזה' או לפגוע באופן בלתי מידתי או באופן שלא מבחין בין אזרחים ללוחמים פלסטינים, הדברים האלה הם קריאות לביצוע פשעים בינלאומיים.
"ההתבטאויות הללו מייצרות סיכון משפטי מאוד ממשי גם לדוברים עצמם וגם לחיילים ולקצינים בצבא. מבחינת משפטנים בעולם ששומעים את הדברים האלה, הם מהווים ראייה לכאורה שמצטרפת לזה שבאמת יש הרבה מאוד נזק לאזרחים ולתשתיות אזרחיות ברצועה אלו ראיות שמעוררות חשש וחשד אמיתי שישראל כן מבצעת פשעי מלחמה וזה פוגע בחיילים ופוגע במפקדים וצריך להבין את זה".
אנחנו רואים שארצות הברית מאוד מקפידה בנושא הזה דוחפת להכנסת סיוע ולהפסקות אש הומניטריות האם באמת יש לך חשיבות?
"לתפיסתי ככל שישראל תקפיד על השמירה של עקרונות של דיני הלחימה וגם תבטא את המחויבות שלה לדיני הלחימה בלי ההתבטאויות האלה הקיצוניות, היא תעשה לעצמה שירות. חשוב לשמור על האזרחים, יש שם את ארגון הטרור הזה שעשה שם פשעים מחרידים, אבל יש ילדים ונשים ואנשים עם מוגבלויות וגברים בלתי מעורבים והחובה שלנו היא לשמור עליהם. לעשות מסדרונות הומניטריים, לאפשר פינוי של חולים. גם בדיני המלחמה יש הבנה לכך שלצדדים הלוחמים מותר להילחם אבל יש חובה גם לדאוג שהנזק האגבי לא יהיה מופרז".
איפה עובר הקו בין התבטאויות למעשה למשל של מזכ"ל האו"ם אנטוניו גוטרש או אפילו של מקרון לבין עולם המעשה כנגד ישראל שיהפוך אמירות למשהו משפטי?
"יש לעשות הבחנה בין המישור הפלילי בו התמקדנו עד כה לבין מישורים אחרים במשפט הבינלאומי. במישור הפלילי כנראה לא נראה צווי מעצר מחר בבוקר מצד בית הדין מהאג ולא מצד מדינות אחרות. אלה דברים שלוקחים זמן ותובעים צריכים לאסוף ראיות. אבל ככל שיש הרבה מאוד נפגעים אזרחיים עולים החששות מצד גורמים שונים בעולם. במישור אחר, משפטי-דיפלומטי, אנחנו יכולים לראות החלטות של העצרת הכללית של האו"ם או של מועצת הביטחון שיכולות להשפיע על ישראל, למשל קריאות להפסקת אש, קריאות לנקיטת סנקציות וכו', אם הרושם שיתקבל הוא שישראל פועלת באופן שלא מבחין בין אזרחים ללוחמים. אלה דברים שמשפיעים על הלגיטימציה והאשראי של ישראל לפעול. אני לא רואה שבמועצת הביטחון הדברים מתכנסים לידי פעולה בשלב זה, אך זה יכול לקרות. בעצרת הכללית יותר קל לקבל החלטות כאלה בגלל הרוב שתומך בעמדה הפלסטינית, עם זאת הן אינן מחייבות מבחינה משפטית ומאפשרות לישראל כרגע להמשיך ולהילחם. אם וכאשר תהיה החלטה של מועצת הביטחון, זה כבר סיפור אחר".
אנחנו צריכים להיות מודאגים מאוד מהתבטאויות נבחרי הציבור הישראלים שנשמעות בעולם ומתפרשות כקריאה לרצח עם. צריך להבין שעל מדינות העולם יש חובה משפטית לפעול כדי למנוע רצח עם, אם הן ישתכנעו שהדברים האלה משקפים את המדיניות של ישראל".
בסופו של דבר כמה משמעות יש למעשים שלנו המתחשבים בצורך ההומניטרי?
"אני חושבת שלמעשים ההומניטריים יש חשיבות עליונה. זה מאוד חשוב לא רק עבור התמונה, אלא זו החובה המוסרית והמשפטית שלנו, לפגים בבית החולים שיפא, למי שלא מעורב בלחימה, שלא יפגע ממנה. זה אומר כן לאשר הכנסת דלק לבתי החולים, וכן לאשר כניסה של סיוע הומניטרי, וכן לאשר מסדרונות הומניטריים. מהמידע המועט שיוצא בימים האחרונים נראה שצה"ל עושה יותר מאמצים בכיוון הזה, וזוהי מגמה טובה. הדברים נראו אחרת בשבועות הראשונים של הלחימה".
מה לגבי היכולת של ישראל לחקור את עצמה כמה זה חשוב החותמת הבינלאומית בהקשר המשפטי והאמון בעת ביקורת על מערכת המשפט?
"במישור הפלילי היכולת לחקירה עצמאית היא קריטית אם לא נדע לשמור ואת זה אמרנו לכל אורך השנה האחרונה לשמור על מנגנוני החקירה שלנו עצמאיים אז אנחנו לא מכפילים ומשלשים אלא הרבה יותר מזה את הסיכון לקצינים וחיילים גם אם הם עצמם לא עשו שום דבר לא בסדר, הסיכון הוא מפני חקירה ומעצר אם אין פה כוח עצמאי שיודע לחקור הלוחמים יהיו בסכנה".
ד"ר תמר מגידו מרצה באוניברסיטה העברית ומומחית למשפט בינלאומי