מי זכה בהליך?
השאלה שנשאלת מכל עבר מאז יום שישי, היא כמובן מי משני הצדדים זכה בהליך. כנראה ששוב, הכל עניין של ציפיות וזווית הסתכלות.
אהרן ברק מסביר: אלו הסיבות שהצבעתי בעד שני צווים נגד מדינת ישראל
דרום אפריקה ביקשה מבית הדין הבינלאומי לצדק בראש וראשונה צו להפסקת הלחימה ברצועת עזה, בתוספת צווים נוספים להפסקת מעשים שמהווים ג'נוסייד ועוד. בקשתה העיקרית והגורפת ביותר – הפסקת הלחימה – נדחתה למעשה על-ידי בית הדין פה אחד. אפילו השופט נואף סאלאם מלבנון לא חשב שנכון לתת צו שכזה. גם השופט אד הוק מוסֶנֶקֶה מדרום אפריקה לא כתב החלטה עצמאית לפיה נכון להעניק צו שכזה. הישג לצד הישראלי.
מנגד, ישראל ביקשה מבית הדין לדחות את כל בקשותיה של דרום אפריקה, לא להכיר בכל קשר בין המלחמה ברצועת עזה לבין אמנת הג'נוסייד ולא לתת בענין שום צו. בית הדין, ברוב דעות, לא קיבל את עמדת ישראל והעניק צווים. הישג לצד הדרום אפריקאי.
בדומה למקרים קודמים בהם דן בית הדין, הניסוח של הצווים נעשה באופן דיפלומטי וזהיר. לא נאמר לישראל שעליה "לחדול" ממעשים שמהווים ג'נוסייד. המילים היו בסגנון של "לנקוט בכל האמצעים", "לוודא". ישראל לא התבקשה להימנע מהפצצות בחימוש לא פרופורציונאלי. ישראל לא התבקשה להימנע מהרג המוני של אזרחים ברצועת עזה. הצווים נצמדו לנוסח האמנה, ובכך אפשרו לשופטת סבוטינדה מאוגנדה, וגם לשופט אד-הוק ברק מישראל, לכתוב בחוות הדעת שלהם כי צווים אלה אינם יותר מאשר תמונת מראה, או תזכורת בלבד, של מחויבות שישראל כבר לקחה על עצמה ממילא בעצם הצטרפותה לאמנת הג'נוסייד.
הצוות המשפטי מטעם ישראל יכול לחוש שביעות רצון. הטיעון שלו נגד מתן הצו הגורף התקבל פה אחד. אכן לא נכון לתת צו גורף שכזה, הוא פוגע בזכותה של ישראל להגנה עצמית. אין צורך בצו שכזה כדי להבטיח זכויות שנגזרות מאמנת הג'נוסייד. בנוסף, הצד האחר ללחימה – חמאס - אינו נוכח בבית הדין ואינו כפוף לפסיקותיו. "הדבר היה דומה לקשירת שתי ידיה של ישראל ושלילת יכולתה להילחם במסגרת הדין הבינלאומי", כדברי השופט אד-הוק ברק מישראל בחוות דעתו הנפרדת. בדברים אלה היה ברק תמים דעים עם כלל השופטים שנמנעו ממתן הצו הגורף להפסקת הלחימה. בקשר לצווים אחרים, יצא ברק חוצץ נגד עצם החיבור שעשה בית הדין בין העניין שבפניו לאמנת הג'נוסייד וכתב כי דרום אפריקה "ניסתה שלא כדין להעמיס על כתפיו של הבל את פשעו של קין".
גם הצוות המשפטי מטעם דרום אפריקה יכול לחוש שביעות רצון. הם הצליחו להושיב את ישראל על סוג של "ספסל נאשמים" בגין ג'נוסייד, ובית הדין קיבל חלק נכבד מטיעוניהם. אם יישאלו מה הם חושבים על דחיית הבקשה לצו הגורף להפסקת המלחמה, הם יכולים לענות בקריצה שממילא הם לא באמת חשבו שצו שכזה יינתן והציבו אותו בעתירתם כקריאת כיוון בלבד.
ומה בהמשך?
כעת ההליך יעבור לקצב אחר לגמרי. עד כה היתה דחיפות. תוך שבועיים מפתיחת ההליך התקיימו דיונים, ותוך שבועיים נוספים ניתנה החלטה. עכשיו יתחיל הליך ארוך מאד של בירור התביעה העיקרית בסופו יידרש בית הדין להכריע לגוף התביעה: האם נכונה הטענה של דרום אפריקה שישראל מבצעת ג'נוסייד ברצועת עזה.
ההליך יימשך שנים, אך כבר כעת ניתן למצוא סימנים למה שצפוי בהמשך, ואולי אפילו לקחים לפעולה במעלה הדרך. לצורך זה נכון לעיין לא רק בהחלטה שעיקריה הושמעו בפומבי בבית הדין, אלא לקרוא את חוות הדעת וההצהרות העצמאיות שכתבו חמישה משופטי בית הדין: השופטת סבוטינדה (אוגנדה), השופט נולטה (גרמניה), השופט בהאנדארי (הודו), השופטת שיו (סין) והשופט אד-הוק ברק (ישראל). מסמכים אלה מנוסחים באופן הרבה יותר "משוחרר". הדיון האנליטי בהם דומה יותר לזה שמוכר לנו מקריאת פסקי דין בשיטה המשפטית שלנו. הם שונים לחלוטין מהנוסח הפורמלי וה"תבניתי" של ההחלטה העיקרית של בית הדין. מתוך קריאה בהם ניתן למצוא יותר מרמז בנוגע לדעותיהם של השופטים הללו על העניין בכללותו.
השופט נולטה (גרמניה) כתב בהצהרתו: "דרום אפריקה אינה יכולה להסתפק בציון המוות הנוראי וההרס שנגרמים על-ידי הפעילות הצבאית של ישראל. יהיה על דרום אפריקה להתמודד עם כך שהמטרות המוצהרות של המלחמה הינן מיטוט החמאס ושחרור החטופים, וגם עם עוד נסיבות כמו הקריאה לאוכלוסייה האזרחית לפנות את אזור הקרבות, המדיניות הרשמית והפקודות לחיילים לא לכוון את המתקפה לעבר אזרחים, האופן בו הכוחות הלוחמים מתנהלים על הקרקע, והעובדה שמתאפשרת מידה מסויימת של העברת סיוע הומניטארי". השופט נולטה מודיע בכך למעשה כי אינו רואה בסיס לתביעה העיקרית.
השופטת סבוטינדה (אוגנדה), כתבה בחוות דעת המיעוט כי "דרום אפריקה לא הראתה, אף לא לכאורה, כי המעשים שמיוחסים לישראל כללו את הכוונה לג'נוסייד". השופטת סבוטינדה כותבת בלשון ציורית כי הניסיון לדחוס את הסכסוך שבפנינו לגדרי אמנת הג'נוסייד דומה לניסיון לדחוס את הרגליים בכח אל תוך נעלי הזכוכית של סינדרלה. לפיכך, היא אינה נותנת את ידה לאף אחד מהצווים שניתנו. מתוך גישה פורמלית ושמרנית, היא אף נמנעת מלתמוך בשני הצווים בהם תמך, מסיבות שאינן קשורות באמנת הג'נוסייד, השופט אד-הוק ברק. ניכר שגם השופטת סבוטינדה מודיעה כי אינה רואה בסיס לתביעה העיקרית.
השופט בהאנדארי (הודו) כתב בהצהרתו הנפרדת כי תמך בצווים שנתן בית הדין, אך מדגיש בהצהרה נפרדת כי אין בכך דבר וחצי דבר עם ההכרעה בשאלת הכוונה, וכי הצווים בשלב זה ניתנים בשל המצב ההומניטרי הקשה שמעניק זכויות הגנה לאוכלוסייה הנפגעת. אין במתן הצווים כדי להוות אינדיקציה כלשהי לגבי קיומה של כוונה מצד ישראל לבצע ג'נוסייד. בכך השופט בהאנדארי רומז כי לא יתמוך בקביעה שישראל ביצעה ג'נוסייד.
השופט אד הוק ברק (ישראל) כתב בחוות דעתו הנפרדת כי: "החלת אמנת הג'נוסייד בנסיבות שבפנינו חותרת תחת האינטגריטי של אמנת הג'נוסייד ומהווה זילות של מונח הג'נוסייד". גם עמדתו ברורה.
אפשר להניח, שגם שופטים נוספים, שלא כתבו חוות דעת או הצהרות נפרדות, ימצאו קושי דומה להוכיח בהליך העיקרי את הכוונה הנדרשת באמנת הג'נוסייד, ויצטרפו – רובם אם לא כולם – לעמדות שהביעו השופטים ששיתפו אותנו במחשבותיהם. השופטת שיו (סין) לא נתנה הפעם רמז לעמדותיה העתידיות, אך במקרה קודם (גמביה נ' מיאנמאר) הודיעה כי תמכה בצווים הזמניים שניתנו, על אף שהיא סבורה שהמעשים שם הינם פגיעה אסורה במיעוטים שאינה מהווה ג'נוסייד. אם תהיה עקבית בעמדותיה, אזי אפשר לשער מקל-וחומר שהיא תצטרף לעמדה של השופטים שצויינו לעיל.
מומחים בעולם כבר הספיקו לאתר בתוך ההחלטה ה"תבניתית" הראשית של בית הדין ניסוחים זהירים יותר מאשר במקרים דומים מהעבר. בית הדין הכיר בנחיצות הגנה על "לפחות חלק מהזכויות" שלהן טענה דרום אפריקה, בעוד שבאירוע קודם – גמביה נ' מיאנמר - אותו בית דין בהליך דומה הכיר בנחיצות הגנה של "הזכויות" שלהן טענה גמביה. גם בכך ניתן לראות סימן שבית הדין מצא הפעם שדרום אפריקה חצתה רק בדוחק את הרף הנמוך שקיים בהליך הצווים הזמניים, והדבר יהיה שונה לגמרי ביום בו תתייצב דרום אפריקה בהליך העיקרי מול רף גבוה הרבה יותר.
על סמך הדברים הללו ניתן לקבוע כי צפוי שדרום אפריקה לא תזכה בתביעה וכי בית הדין לא יקבע שישראל ביצעה ומבצעת ג'נוסייד ברצועת עזה.
ולסיום, לקחים שניתן להפיק לקראת המשך ההליך: השופט נולטה (גרמניה), אשר הודיע כאמור כי הוא מקבל את טענותיה העיקריות של ישראל בשאלת הג'נוסייד, מעיר הערה לשני הצדדים על אופן הופעתם בפני בית הדין: "מצער היה להיוכח עד כמה הצדדים טענו בקווים מקבילים שלא נפגשו ("talked past each other"). דרום אפריקה בקושי הזכירה את מתקפת השבעה באוקטובר והטבח שבוצע אז; ישראל בקושי הזכירה את דו"חות האו"ם על המצב ההומניטרי ברצועת עזה. דרום אפריקה בקושי ציינה את המאמצים של ישראל לפנות אוכלוסייה אזרחית מאזור הקרבות; ישראל לא התמודדה כראוי עם אופן הדיבור הפרובלמטי בעליל של בעלי תפקידים רשמיים, כולל אנשי צבא.". ניתן כאן למעשה משוב איכותי ומקצועי מצד שופט "ידידותי", שכבר הוכיח שהוא "מבין עניין". את הביקורת הבונה הזו מומלץ לצד הישראלי לגזור ולשמור.
עו"ד יובל קפלינסקי ממשרד גדעון פישר ושות', היה בעברו מנהל המחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה.
