בימים אלו סוערת הארץ סביב השאלה שמוצגת כשאלת ביטולה של חזקת הגיל הרך. ואולם, המחלוקת האמיתית נוגעת לשאלה איזה הסדר משפטי יבוא במקומה. שערו בנפשכם שהייתה מועלית הצעה שלפיה במקומה של חזקת הגיל הרך יש להכריע בשאלת המשמורת של ילדים על ידי הטלת מטבע (אפשרות שהצדיקה, לדעת המלומד הידוע רוברט מנוקין מאוניברסיטת הרווארד, דיון אקדמי מעמיק טרם דחייתה). הטלת מטבע היא פתרון מעשי, המגלם יתרון של שוויון בין הורים, ושיש בו גם העברת המסר שבמרבית המקרים כל אחד מההורים הוא הורה ראוי וטוב דיו. ועדיין, יש לשער שלפחות חלק מבין קוראי שורות אלו יביעו התנגדות, ובצדק, להסדר המבוסס על הגרלה. אין מדובר בהתנגדות עקרונית לביטולה של חזקת הגיל הרך, אלא בהתנגדות לקביעת הסדר שיש בו משום זילות ערכם של ילדים וזכויותיהם במשפט.
באופן דומה, ההתנגדות להצעה המועלית בימים אלו על ידי חברי הכנסת יואב קיש וגילה גמליאל היא התנגדות להסדר המוצע, אשר מבוסס על הסטנדרט העמום של טובת הילד, בלא קביעת כל חזקה או כללים אשר ינחו את מערכת המשפט. החשש הוא שקביעה שיפוטית בענייני משמורת ילדים בהתבסס סטנדרט פתוח ועמום תביא להארכת ההליכים השיפוטיים, תקשה על הגעה להסדרים מחוץ לכותלי בית המשפט באופן שיזיק בראש ובראשונה לילדים. מפתה להציג את ההתנגדות כהתנגדות לביטולה של חזקת הגיל הרך, שכן חזקת הגיל הרך נתפסת כהסדר מיושן ושמרני, אשר אינה תואמת את מציאות החיים - המשפחתית המודרנית. אולם הצגה זאת כמוה כזריית חול בעיני הציבור. ההתנגדות היא להסדר שאותו מבקשים להניח לפתחה של הכנסת, ולא התנגדות עקרונית לביטולה של חזקת הגיל הרך.
האם היא עדיין המטפלת העיקרית
כדאי להזכיר שבישראל של ימינו ברוב המשפחות עדיין האמהות הן המטפלות העיקריות. עוד יש לזכור כי לצדה של המשמורת ישנה גם האפוטרופסות, שמשמעותה יכולת להחליט החלטות הנוגעות לחינוכם לבריאותם, וכל היבט אחר של חיי הילדים, והיא מסורה בישראל לשני ההורים. גם הסדרי השהייה בבית ההורה שאינו משמורן הם הסדרים המשאירים את שני ההורים מעורבים בחיי הילדים.
ייתכן בהחלט שראוי לבטל את חזקת הגיל הרך ולקבוע במקומה חזקה ראויה יותר. ואולם, אם תבוטל חזקת הגיל הרך בהיעדרה של חלופה הולמת, הנזק עלול להיות רב בהרבה מהתועלת. לא לעתים קרובות נדרשת הכנסת לשאלה כה מורכבת, וקביעת הסדר בחקיקה ראשית לא ניתן יהיה לשינוי בנקל אם יסתבר שההסדר שנקבע הוא רע. רוב האנשים אינם מבינים את משמעותה המשפטית והמעשית של החזקה. חזקת הגיל הרך, כשמה כן היא, ברירת מחדל אשר ממנה יכולים בתי משפט לסטות. בימים אלו בתי המשפט עושים שימוש גובר והולך ביכולתם לסטות מן החזקה. שינוי על ידי המערכת השיפוטית יש בו משום יתרון שכן הוא מאפשר פסיעה צעד אחר צעד, ויכולת התיקון במקרה של קביעת כלל שיפוטי שגוי היא קלה יותר. ניסוי שיפוטי זה ומעקב אחריו, יש בו כדי לספק בידי הרשות המחוקקת מידע החסר בישראל, אשר יהווה תשתית ראויה לקביעת ההסדר החלופי.
הכותבת היא מומחית לדיני משפחה והורות, מנהלת משותפת של המרכז לזכויות הילד והמשפחה, המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט