בג"ץ דחה פה אחד את העתירות שהופנו נגד הוראות הפתיחה באש ואופן יישומן על-ידי כוחות צה"ל, במסגרת האירועים האלימים המתרחשים בשבועות האחרונים במרחב המכשול הביטחוני בין רצועת עזה לישראל. שלושת השופטים, חיות, מלצר והנדל, קבעו כי בין ישראל לארגון החמאס קיים עימות מזוין מתמשך וכי האירועים המתרחשים בתקופה האחרונה, המובלים על ידי החמאס וארגוני טרור אחרים, מעמידים בפני כוחות הביטחון את אחד האתגרים המשמעותיים ביותר שעמו עליהם להתמודד. זאת, משום שמארגני האירועים יוצרים בכוונת מכוון עירוב בין פעילי טרור לבין אוכלוסייה אזרחית הנוטלת חלק באירועים. 



בעתירות העלו העותרים בין היתר טענות הנוגעות לאופן יישום הוראות הפתיחה באש על ידי המפקדים והחיילים, ובהן טענות לפגיעה לא חוקית במי שהמדינה הגדירה כ"מפרי סדר מרכזיים ומסיתים מרכזיים". העותרים סירבו להצעת המדינה להציג בפני בית המשפט במעמד צד אחד את הוראות הפתיחה באש בצירוף הבהרות והסברים מטעם המדינה כמו גם חומר מודיעיני סודי ועל כן ההוראות עצמן לא הוצגו בפני בית המשפט והשופטים הסתמכו על התיאור הגלוי של ההוראות בתגובת המדינה.  

על רקע זה, ובשים לב לכך שהעתירות הוגשו בעוד האירועים מתנהלים בשטח, קבע בית המשפט שמקומן של טענות העותרים בעניין יישום הוראות הפתיחה באש, בהליכים של בירור וחקירה המתקיימים ממילא ויוסיפו להתקיים על פי חובות החקירה החלות על המדינה בכל הנוגע לחקירת פעילות אכיפת חוק במסגרת עימות מזוין, בהתאם לדין הבינלאומי והדין הישראלי הנוגע לעניין.



"טענת צה"ל לא מעוגנת בחוק הבינלאומי"


הנשיאה חיות כתבה בפסק הדין, כי "לא עומדים לרשות כוחות הביטחון אמצעי 'שיטור ואכיפה' כגון מעצר וחקירה, המאפיינים התמודדות עם הפרות סדר אלימות המתרחשות בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. אלא אם כן חוצים המשתתפים את הגדר ואז ניתן לעוצרם. מגבלה זו מבחינת קשת האמצעים שעומדת בנסיבות העניין לרשות כוחות הביטחון, נושאת אף היא משקל בעת בחינת האמצעים הננקטים על ידם".
לדבריה, "סירובם של העותרים לאפשר לנו לבחון את הדברים תוך התייחסות להתפתחויות הדינמיות בשטח, מערים כאמור קושי נוסף על הקושי הקיים ממילא בהליך המתנהל תוך כדי התרחשות האירועים והוא מקשה על עריכת הבירור הנדרש. לנוכח סירוב זה קמה בשלב זה על פי ההלכה הפסוקה חזקה לטובת הרשות כי פעולתה נעשתה כדין בהתבסס על החומר החסוי שהצגתו לא התאפשרה".
 
חיות מתחה ביקורת גם על צה"ל, ואמרה כי "הקטגוריה השנייה של 'מפר סדר מרכזי או מסית מרכזי' שאליה מתייחסות הוראות הפתיחה באש, לא עוגנה – על פי האסמכתאות שהביאו המשיבים בפנינו – בדין הבינלאומי והדברים נאמרים בזהירות המתבקשת בהינתן העובדה שלא התאפשר לנו לבחון במעמד צד אחד את החומר המודיעיני הרלוונטי ולקבל הבהרות והסברים באשר למאפייניה".

נשיאת ביהמ"ש העליון, אסתר חיות. צילום: אבשלום ששוני
נשיאת ביהמ"ש העליון, אסתר חיות. צילום: אבשלום ששוני

בעתירה נטען כי למיטב ידיעת העותרים, הוראות הפתיחה באש המתייחסות לעזה מתירות לחיילים לירות ירי חי על מפגינים המסווגים על-ידם כ"מסיתים מרכזיים" או "מפירי סדר מרכזיים", גם בשעה שאלו אינם מסכנים באופן ממשי ומיידי חיי אדם. כמו כן, הוראות הפתיחה באש מתירות לחיילים לירות על מפגינים רק בשל קירבתם לגדר הגבול (מהצד העזתי) גם אם אינם מסכנים חיי אדם.
העותרים טענו כי אין איסור לקיים הפגנות בעזה, ואם במהלך ההפגנות ישנם אירועים של אלימות או ניסיונות לחצות את הגדר, אירועים אלה בלבד מהווים הפרות סדר אזרחיות, ולכן על פי חוק ניתן לעשות שימוש בירי רק כאשר קיימת סכנה מיידית לחיי אדם. כמו כן, גם אם מתייחסים לאזור הפגנות כאל אזור לחימה בשל עימות בין ישראל לחמאס, ההפגנות עצמן אינן חלק מלחמה ולא חלים עליהן דיני לחימה.
בנוסף, נטען כי לנוכח טענת המדינה שישראל אינה בגדר כובש בעזה מאז ההתנתקות, לצה"ל אין סמכות חוקית להכריז על שטח בצד העזתי כשטח סגור. בוודאי שאין לצבא סמכות לירות על הנכנסים לשטח זה רק בשל כניסתם אליו".
בתגובת המדינה לעתירה, נטען כי הוראות הפתיחה באש בגבול עזה עולות בקנה אחד עם הדין הישראלי והבינלאומי, אך הפרקליטות סירבה לחשוף את ההוראות בטענה שהן חסויות, והסכימה להציגן רק בדלתיים סגורות בפני השופטים.
המדינה גם דחתה את הטענה כי מדובר בהפגנות אזרחיות שיש להתייחס אליהן כחלק מפעילות אכיפת חוק, אלא טוענת שמדובר באירועים המהווים חלק מהעימות המזוין בין ישראל לחמאס. עוד נטען, כי הכוחות בשטח מצוידים במגוון אמצעי לחימה בלתי קטלניים לפיזור הפגנות, וכי השימוש בירי חי נעשה כמוצא אחרון, לעבר מפרי סדר אלימים, על ידי צלפים, כדי לצמצם ככל הניתן את הפגיעה במשתתפים בהפגנות. עוד נטען שבחסות ההפגנות התקיימו ארועי טרור שהגבירו את הסכנה לחיי החיילים.