על רקע ההפגנות ההמוניות נגד הרפורמה המשפטית המתוכננת, נשמעה הטענה בקרב חברים בממשלה המכהנת שלפיה הרפורמה תקרב אותנו למודלים אחרים של דמוקרטיות ברחבי העולם. אך האם זה באמת כך? כזכור, הרפורמה המשפטית השנויה במחלוקת כוללת חקיקת פסקת התגברות ברוב של 61 חברי כנסת, ביטול עילת הסבירות, שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים והפיכת משרות היועצים המשפטיים בממשלה למשרות אמון. אז איך באמת נראה המצב במדינות אחרות?
קנדה
"האמירה 'בעקבות הרפורמה אנחנו נהיה כמו קנדה' נובעת מכך שקנדה היא אחת משתי המדינות הדמוקרטיות היחידות שיש להן פסקת התגברות", אומרת עו"ד ענת טהון אשכנזי, מנהלת המרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים במכון הישראלי לדמוקרטיה. "אבל כמובן שככל שמסתכלים על התמונה הקנדית, מבינים שהמבנה כל כך שונה, שקשה לייצר איזושהי השוואה".
מדוע?
"במערכת הישראלית, היכולת של מערכת האיזונים והבלמים היא יחסית מצומצמת. יש לנו שלוש רשויות, אבל הפיקוח הפרלמנטרי של הכנסת על הממשלה הוא מאוד רזה וכמעט לא מתקיים. היום, בפועל, הממשלה שולטת באופן מלא בהליכי חקיקה בכנסת. כל חוק שהממשלה רוצה להעביר - עובר בכנסת, בעזרת כלים של משמעת קואליציונית. עוד יותר מזה, במשך השנים ראינו שהאפשרות של האופוזיציה להעביר חקיקה, ללא הסכמת הממשלה, כמעט שואפת לאפס. בית המשפט הוא המקור הרשותי היחיד כמעט שיכול באופן חיצוני לבקר החלטות שלטוניות וגם לעתים רחוקות החלטות חקיקה של הכנסת. לעומת זאת, כשאנחנו מדברים על הליכי חקיקה, אז בקנדה יש שני בתי פרלמנט, ששניהם צריכים לאשר אותם, בעוד שבישראל יש גוף חקיקה אחד, ואין שום גורם שמטיל וטו. בקנדה יש כוח וטו של נציגי המלכה על החקיקה, אבל זהו יחסית כוח מוגבל. בנוסף, בקנדה השלטון המרכזי לא מחזיק בכל הסמכויות בכל הנושאים, אלא חלק מהסמכויות נמצאות בידי הפרובינציות. בישראל לעומת זאת, המערכת השלטונית היא מאוד ריכוזית, ולמעשה רוב ההחלטות התקציביות והמהותיות מתקבלות בשלטון המרכזי ולא ברשויות מקומיות".
ההבדל המהותי בין ישראל לקנדה בנוגע לפסקת ההתגברות הוא הסייגים לה, שעל פי טהון אשכנזי נעדרים ברפורמה הישראלית. "בקנדה יש זכויות מגינות שפסקת התגברות לא יכולה להתגבר עליהן, למשל הזכות לבחור ולהיבחר, חופש התנועה, זכויות חינוך של מיעוטים, הזכות לשוויון, בדגש על שוויון בין המינים", היא אומרת. "בישראל, לעומת זאת, פסקת ההתגברות לא מגבילה ומדברת על כך שאפשר יהיה להתגבר על כל נושא ועל כל זכות, ואנחנו נתונים לרצון הטוב של הרוב להיזהר מפגיעת יתר במיעוט שמולו. המהלך הזה לא פוגע בקבוצה כזאת או אחרת. אין שום קבוצה שהיא מוגנת בצורה הזאת ויכולה להיות בטוחה. הרעיון של דמוקרטיה מהותית הוא הישענות על שלטון הרוב, אבל עליו היא מוסיפה עוד ערכים כדוגמת הפרדת רשויות וזכויות מיעוט. במחקר שנעשה על ידי פרופ' עמיחי כהן במכון הישראלי לדמוקרטיה הוכח שמתוך 66 מדינות דמוקרטיות, ב־61 מהן יש ביקורת שיפוטית על הפרלמנט, וגם במדינות שבהן אין ביקורת שיפוטית - יש עוד דרכים להגן על כך שהפרלמנט לא יחוקק כל חוק".
בריטניה
"בבריטניה מערכת המשפט אינה יכולה לבטל חקיקה של הפרלמנט, אבל בית המשפט מוסמך להכריז על אי־התאמה של חקיקה עם האמנה האירופית לזכויות אדם שאומצה אל הדין הבריטי הפנימי בחוק זכויות האדם משנת 1998", אומר פרופ' יניב רוזנאי, מנהל מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן. "חוק זה נהפך לאבן הפינה של החוקה הבריטית, ומהפרלמנט מצופה שבעקבות הכרזה שיפוטית על אי־התאמה הוא ישנה את החקיקה. כיוון שבבריטניה נהוג לכבד את ההחלטות של בתי המשפט, אף שהכרזה על אי־התאמה להלכה אינה מחייבת, למעשה מדובר בהסדר חזק למדי. מאז נכנס חוק זכויות האדם לתוקפו בשנת 2000 ועד סוף יולי 2019 התקבלו 42 החלטות שיפוטיות המכריזות על אי־התאמה, מתוכן עשר החלטות נהפכו בערעור, חמש החלטות תוקנו בחקיקה ראשית עד מועד ההכרזה, שתי החלטות עדיין ממתינות לערעור, 20 החלטות תוקנו בחקיקה או שהממשלה הודיעה שהיא עומדת לתקנן, וחמש החלטות עדיין נשקלות. בעקבות השיעור הגבוה של הציות להכרזות על אי־התאמה, מומחים למשפט ציבורי בבריטניה טענו שהתפתחה מוסכמה חוקתית, שלפיה על הפרלמנט חלה חובה חוקתית לציית להכרזות אי־התאמה. בנוסף, אזרחים בריטים שזכויותיהם נפגעות רשאים לפנות לבית הדין האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג. לכן, נוסף על מערכת המשפט המדינתית, יש מנגנון על־מדינתי שמהווה שכבת הגנה נוספת לזכויות אדם".
ישנם בלמים נוספים?
"נקבע בחוק כי יש להקים ועדה פרלמנטרית לזכויות אדם שתייעץ לפרלמנט בדבר הלימתן של הצעות חוק עם הוראות האמנה האירופית. מחקרים מלמדים כי דוחות הוועדה הביאו פעמים רבות לידי שינויים בחקיקה המוצעת. כלומר את היעדר הביקורת השיפוטית החזקה מאזנת ביקורת חוקתית פרלמנטרית ממוקדת, שיטתית ומקצועית כחלק מהליך החקיקה. בנוסף, בניגוד לכנסת, הפרלמנט הבריטי מורכב משני בתים וכולל מערכת פנימית של איזונים ובלמים כגון השהיית חקיקה".
לדברי פרופ' רוזנאי, "בריטניה היא מדינה עם מסורת דמוקרטית רבת שנים, ויש בה תרבות דמוקרטית מבוססת ומוסכמות חוקתיות רבות; יש דברים שפשוט לא עושים. כך, למשל, בשנת 2018 השר להתפתחות בינלאומית בממשלת בריטניה, לורד בייטס, התפטר מתפקידו רק משום שאיחר להגיע לדיון שבו היה אמור לענות על שאלות שהופנו אליו. ראש ממשלת בריטניה דאז, תרזה מיי, סירבה לקבל את התפטרותו. כל אלו חסרים בשיטה הישראלית".
פולין והונגריה
"בהונגריה, הניצחון הסוחף בבחירות בשנת 2010 אפשר לראש הממשלה ויקטור אורבן לעצב מחדש את הונגריה באמצעות מאות חוקים, תיקונים לחוקה ואף חוקה חדשה", אומר פרופ' רוזנאי. "החוקה, אשר נכנסה לתוקף בשנת 2012, כוננה רק בידי המפלגה השלטת ובהתנגדות חריפה של האופוזיציה, בהתאם לתפיסה שהרוב הוא – ורק הוא – מייצג את הריבון ויכול לעשות כל שינוי העולה על רוחו. השינויים היו דרמטיים. תחילה נשחקה מערכת הבלמים והאיזונים של המדינה, וההתקפה הקשה ביותר הייתה על מערכת המשפט: כוחו של בית המשפט החוקתי הוגבל בצורה ניכרת, למשל באמצעות צמצום זכות העמידה והגבלת היכולת של בית המשפט לבקר חוקים תקציביים ופיסקליים; סעיפי חוק שבוטלו כלא חוקתיים נחקקו מחדש, הפעם כחלק בלתי נפרד מהחוקה כדי לחסנם מפני ביקורת שיפוטית; ושיטת מינוי השופטים שונתה כך שבמקום מינויים שבהם כל המפלגות ישתתפו באופן יחסי לגודלן, הממשלה היא ששולטת במינויים. גם בפולין החלישה מפלגת החוק והצדק הפופוליסטית, שעלתה לשלטון באוקטובר 2015, בתוך זמן קצר את האיזונים והבלמים במדינה והביאה להתמוטטות החוקה. המהפכה המשפטית באה לידי ביטוי במגוון אמצעים משפטיים: החלשת בלמים חוקתיים על הכוח השלטוני, בין היתר באמצעות השתלטות על מערכת המשפט ובייחוד על בית המשפט החוקתי; מיזוג משרד התובע הכללי עם שר המשפטים; ודה־לגיטימציה של האופוזיציה הפוליטית".
ארצות הברית
"השינוי במינוי השופטים יקרב אותנו למודל הקיים בארצות הברית", אומר פרופ' איתי בר־סימן־טוב מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר־אילן. "לפי התוכנית, הממשלה תשלוט בפועל במינוי השופטים וייערך שימוע פומבי בוועדת חוקה. אבל דווקא הניסיון האמריקאי מלמד על החסרונות של זה. כשההליך נשלט על ידי פוליטיקאים, השיקול המכריע בבחירת שופטים יהפוך להיות פוליטי, באופן שידרוס כל שיקול אחר. ראינו כיצד נשיאים רפובליקנים או דמוקרטים ממנים לתפקיד את חברי מפלגתם. לפעמים זה ממש ברמת דיל פוליטי. הדבר עלול כמובן לפגוע באמון הציבור בבית המשפט, ולמעשה אפילו באופן שבו השופטים עצמם תופסים את תפקידם, ולנוכח זאת באופן שבו הם פוסקים. מחקרים הראו שבארצות הברית שופטים פוסקים יותר לפי השקפותיהם הפוליטיות, בעוד שבישראל שופטים פוסקים יותר לפי הדין. אחד ההסברים לכך הוא שיטת המינוי והאופן שהיא משפיעה על תפיסת התפקיד של השופטים. גם אם אף אחד לא מסוגל להיות אובייקטיבי לחלוטין, כששופט ממונה בהליך מקצועי וא־פוליטי ועל בסיס שיקולים מקצועיים, נוצר אתוס שלפיו על השופט לעשות כמיטב יכולתו לפסוק לפי הדין ולא לפי השקפותיו. לעומת זאת, אם הליך המינוי גורם לכך שכולם רואים את השופט כנציג מפלגה א' או נציג מפלגה ב', הדבר משפיע גם על תפיסת התפקיד של השופט עצמו, ולכן על פסיקותיו. אני לא חושב שהכל מושלם במערכת המשפט ואני שותף לחלק מהביקורות והקריאות לתיקון. טוב תעשה המערכת אם תקשיב לביקורות ותתייחס אליהן בכבוד וברצינות. נדמה שהרפורמה שמציעה כעת הממשלה לא באה לתקן בעיות במערכת המשפט, ובסופה יש סכנה גדולה לדמוקרטיה".
פינלנד
בפינלנד, המדינה הדמוקרטית השנייה שיש בה פסקת התגברות, נדרש רוב של חמש שישיות מהפרלמנט, כלומר רוב מוחלט. "לכן יש שאומרים שאם פסקת ההתגברות במקרה הישראלי הייתה ברוב של 100 מתוך 120, אז זה היה סיפור אחר", אומרת טהון אשכנזי.
