יום לאחר שהגיש פולְקֶה בֶּרְנָדוֹט, הרוזן מוויסבורג, את התוכנית החדשה, במסגרת תיווכו מטעם האו"ם בין מדינת ישראל למדינות ערב במלחמת העצמאות, הוא נרצח בירושלים בידי ארגון הלח"י, שהתנגד לו.
מאחורי הקלעים של מינוי אהרון ברק: אלו הגורמים שדחפו את נתניהו למנות אותו
"דרום אפריקה מבקשת הכרעה": האם יש לנו סיכוי בדיון בהאג?
היה זה ב־17 בספטמבר 1948, כשמדינת ישראל הייתה רק בת כמה חודשים, אך ניתן לסמן את פרשת הרוזן כהתנגשות הראשונה בינה ובין בית הדין הבינלאומי, כפי שמסביר פרופ' עמיחי כהן מהקריה האקדמית אונו והמכון הישראלי לדמוקרטיה: "הסוגיה של הרוזן ברנדוט, שבישראל ניסו מאוד להשכיח אותה, עלתה כשאלה פנימית באו"ם. הייתה בקשה לחוות דעת בנוגע לשאלה אם לארגון האו"ם בכלל יש את האפשרות או את הסמכות להתדיין מול מדינת ישראל, כאשר היא לא חברה בו".
מי ביקש את חוות הדעת?
"העצרת הכללית של האו"ם. הבקשות לחוות דעת מובאות על ידי ארגוני האו"ם בלבד, בדרך כלל העצרת הכללית או ארגונים שכפופים לאו"ם, וזה, אפשר לומר, היה העימות הראשון".
שלוש שנים לפני פרשת הרוזן ברנדוט, ביוני 1945, הוקם בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), המוסד השיפוטי העיקרי של האומות המאוחדות. הוא החל את פעילותו באפריל 1946 וביסס את תחום סמכותו בשני צירים עיקריים: הראשון - להכריע בהתאם למשפט הבינלאומי במחלוקות משפטיות שהוגשו על ידי מדינות, והשני - במתן חוות דעת מייעצות בשאלות משפטיות, "מן 'היועץ המשפטי' של האו"ם אם תרצי", מסביר כהן.
"ישנם שני בתי דין", מדגיש עו"ד אריה ברנע, מרצה לשואה ומשפט באוניברסיטה העברית. "האחד הוא בית הדין הבינלאומי בהאג שנוסד ב־1945, ומפרסם חוות דעת משפטיות במתכונת של פסק דין וגם פותר סכסוכים בין מדינות שמסכימות לזה. והשני, הוא בית הדין הפלילי הבינלאומי, שהוקם רק ב־1998, על יסוד אמנת רומא".
מה הוביל להקמת בית הדין הבינלאומי ב־1945?
ברנע: "היה את חבר הלאומים, שלפי תפיסת המדינות המנצחות במלחמת העולם השנייה היה מוסד חלש מדי שהשפיע מעט מאוד על מניעת מלחמה והמאבק בגזענות ובג'נוסייד. לכן הוחלט להקים את האו"ם שיהיה מוסד חזק יותר".
והוא קם מיד אחרי המלחמה.
ברנע: "נכון, במקביל לתהליך של משפטי נירנברג. ואז, ב־48' האו"ם קיבל שתי החלטות כבירות ב־9 וב־10 בדצמבר. הראשונה היא אישור האמנה למניעת השמדת עם שהייתה אמורה למנוע תופעות כאלה בעתיד, לא רק מהעם היהודי, אלא מכל עם שעלול להירצח. יום אחד לאחר מכן, ב־10 בדצמבר, אושרה ההכרזה בדבר זכויות האדם".
וההקשר היהודי נמצא בשני המקרים.
ברנע: "באופן מכוון וסמלי, בחרו מוסדות האו"ם שני יהודים ניצולי שואה כדי לכתוב את הנוסח הסופי שהובא לאישור. הראשון, יהודי פולני, פרופ' רפאל למקין, שלמעשה ברח לעולם החופשי, אבל משפחתו נספתה כולה בפולין. הוא היה משפטן פלילי, בעל שם עולמי, והיה זה שקבע את הנוסח הסופי של האמנה למניעת ג'נוסייד, שהוגש לאישור".
הוא אף טבע את המושג "ג'נוסייד".
ברנע: "נכון, כבר ב־44'. למעשה, הביוגרפיה האישית והמשפחתית התחברה לעמל חייו. האדם השני היה פרופ' רנה קאסן, יהודי צרפתי, פרופסור למשפט חוקתי, שהיה פעיל מאוד ב"רזיסטאנס". גם בני משפחתו נספו בשואה בצרפת, והוא הוזמן כדי לעצב סופית את ההכרזה לכל באי העולם בדבר זכויות האדם".
ההחלטות של האו"ם השפיעו גם על מערכת המשפט הישראלית?
ברנע: "בשנות ה־50, לאחר ההחלטות של האו"ם, חוקקה ישראל שני חוקים רלוונטיים. האחד מביט בעיקר אחורה, והשני מביט קדימה. הראשון הוא החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם. והשני הוא חוק שמתבסס על ההחלטה של האו"ם והאמנה שניסח למקין, למניעת השמדת עם. כאשר החוק הישראלי אף רחב יותר ממה שהאו"ם קבע".
ובעצם השואה היא זאת שמחוללת את כל המהלך הזה שנים קדימה
ברנע: "אין על כך מחלוקת. העם היהודי ומדינת ישראל היו כל כך נרגשים מכך שהאומות הסיקו מהשואה וממלחמת העולם השנייה את הרעיון להקים או"ם ובית דין בינלאומי. אלא שעכשיו מאשימים אותנו".
זה התפוצץ לנו בפרצוף?
ברנע: "אני שייך לאלה שמאמינים שאנחנו חייבים להתאמץ בכל כוחנו, עד גבול ההגנה העצמית, לא לפגוע באזרחים, ולא כי ביידן מבקש אלא כי אלה הערכים שלנו. אבל אל מול התביעה הנוכחית, אולי היינו אפילו מחזירים את הגלגל בדמיוננו לאחור, ואני אומר את זה בחיוך מר, ואומרים שלא היינו צריכים לקדם את הרעיון הזה של שיפוט בינלאומי כי בסופו של דבר, כיום אנחנו עומדים במוקד".
איך הגענו למצב הזה?
ברנע: "החל מסוף שנות ה־60, בוודאי בשנות ה־70 ואילך, האו"ם הפך להיות כלי פוליטי בידי מדינות מסוימות. במובן הזה ישראל במקרה הטוב נדחקה לקרן זווית או ספגה גינויים מהאו"ם, גם כשהנושא שעלה לדיון בסוכנויות השונות היה נושא קל ערך מבחינה אנושית, בוודאי יחסית למעשים אחרים שנעשים בעולם, דוגמת הנעשה בסוריה".
“חלק מבינאום הסכסוך”
"ישראל היא חברה בבית הדין הבינלאומי לצדק, כיוון שכל מי שמצטרף לאמנת האו"ם מצטרף באופן אוטומטי לאמנת בית הדין", מסביר ד"ר רועי שיינדורף, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה וכיום שותף במשרד עורכי הדין הרצוג. "אבל זה לא אומר שלבית הדין יש סמכות לדון בתיקים שישראל היא צד בהם. בהליכים בין־מדינתיים, כמו זה שהגישה דרום אפריקה, נדרשת הסכמה של ישראל לסמכות השיפוט. לאורך השנים היו כמה עניינים שבית הדין עסק בהם שהיו קשורים לישראל. אולם, זהו המקרה הראשון שבו ישראל נתבעת בבית הדין בהליך בין־מדינתי".
גם שיינדורף מציין כי האירוע הראשון שקשור לישראל והגיע לשולחנו של בית הדין היה חוות דעת מייעצת באשר לאישיות המשפטית של האו"ם בעקבות רצח הרוזן ברנדוט בירושלים. כעשור לאחר מכן, ב־1959, ישראל תבעה את בולגריה בעקבות הפלת מטוס "אל על" בשמי בולגריה, אלא שבית הדין דחה את התביעה וקבע שאין לו סמכות לדון בעניין. בשנים שלאחר מכן, ועד לראשית שנות ה־2000, לא הגיעו עניינים הקשורים לישראל לפתחו של בית הדין.
"ב־2004 בית הדין קיבל בקשה לחוות דעת מייעצת בעניין גדר הביטחון בין ישראל ליהודה ושומרון", מספר שיינדורף. "בית הדין נענה לבקשה ונתן חוות דעת מייעצת מרחיקת לכת שחרגה בהרבה מסוגיית גדר הביטחון, ועסקה גם בשאלות כמו זכותה של ישראל להגנה עצמית וחוקיות ההתנחלויות. לפני כשנה, העצרת הכללית ביקשה לקבל חוות דעת מייעצת נוספת בעניין חוקיות המשך הנוכחות הישראלית ביהודה ושומרון. חוות דעת זו טרם ניתנה. דיון בעל פה בבית הדין צפוי בחודש הבא".
כהן: "במקרה של גדר ההפרדה, מדינת ישראל סברה שזאת סוגיה שמאוד לא מתאימה לדיון בבית הדין הבינלאומי".
למה?
כהן: "הסמכות המקורית של בית הדין הבינלאומי למתן ייעוץ משפטי, כמו במקרה של הרוזן ברנדוט, היא לשאול שאלות כלליות על המשפט הבינלאומי ועל סמכויות של גופי האו"ם. מדינת ישראל אמרה שבמקרה זה האו"ם לוקח לעצמו סמכות לתת חוות דעת מייעצת בסוגיה שלא קשורה ישירות לאו"ם".
כאמור, סמכותו השנייה של בית הדין הבינלאומי היא בתביעות בין מדינות, אולם כהן מדגיש כי ניתן לעשות זאת רק אם המדינה הנתבעת הסכימה לתביעה: "אם המדינה הנתבעת לא מסכימה אז אי אפשר לתבוע אותה, זה לא באמת מוסד בית משפט כמו שאנחנו חושבים עליו, זה יותר כמו מוסד בוררות, כששני הצדדים צריכים להסכים".
כך גם במקרה של תביעה על רצח עם?
כהן: "במסגרת התביעה הנוכחית נגד ישראל, כיוון שדרום אפריקה הגישה תביעה על בסיס אמנת הג'נוסייד, לכאורה שאלת הסמכות לא עומדת במרכז המחלוקת. שכן, בעוד שהמדינה הנתבעת צריכה להסכים, אפשר גם להסכים מראש. ומדינת ישראל, במסגרת אמנת הג'נוסייד, הסכימה מראש לסמכות השיפוט של בית הדין הבינלאומי. באמנה, שישראל הייתה מהתומכות הגדולות שלה, כתוב שסמכות השיפוט היא בית הדין הבינלאומי".
לכן היא לא יכולה לטעון לחוסר סמכות.
כהן: "בדיוק. לכן התביעה הזאת מציבה בפני מדינת ישראל, בפעם הראשונה, את האתגר שאין לה טענה טובה מקדמית שאומרת בכלל אין לכם סמכות. היא צריכה לדון לגופו של עניין, היא צריכה להשתתף בהליך לגופו של עניין, ובאמת מדינת ישראל בחרה להשתתף בתהליך הזה".
למה דווקא גדר ההפרדה הגיעה לדיוני בית הדין?
כהן: "זאת הייתה החלטה מודעת של הפלסטינים לנסות לבנאם את הסכסוך, כלומר להעביר את הסכסוך למישור של המוסדות הבינלאומיים. מה שאנחנו רואים עכשיו זה חלק מאותה אסטרטגיה. הסנונית הראשונה לפני זה הייתה ועידת דרבן (ועידת האו"ם נגד הגזענות, 2001) שבעצם הנושא הישראלי־פלסטיני השתלט עליה וזה התחיל את ה־BDS".
ואלה לא המהלכים היחידים שאנחנו רואים מאז תחילת שנות ה־2000.
כהן: "נכון. פתאום ראינו בכל מיני מקומות התערבות בינלאומית. כל מיני ניסיונות להפעיל שיפוט פלילי בינלאומי כלפי ישראלים, כדוגמת התביעה נגד אריאל שרון בבלגיה (2001), התביעה נגד דורון אלמוג בבריטניה (2005) או נגד דן חלוץ בספרד (2009)".
אבל באיזו סמכות לצורך העניין בלגיה תובעת ישראלי?
כהן: "זה נקרא סמכות אוניברסלית. רעיון שישראל הייתה חלק מהיוצרים שלו במשפט אייכמן, לפיו יש עבירות מסוימות שבהן לכל מדינה יש סמכות לתבוע. זה היה הבסיס לסמכות השיפוט הישראלית בעניין אייכמן. הרי הפשעים של אייכמן נעשו לפני קום המדינה וללא קשר למדינת ישראל, ולכן מדינת ישראל אמרה שיש לה סמכות אוניברסלית בעניין הזה. בסוף שנות ה־90 הדבר הזה מתעורר מחדש במשפט הבינלאומי, בכל מיני הקשרים שלא קשורים לישראל ובתחילת שנות ה־2000, במסגרת מגמת בינאום הסכסוך, מתחילים להשתמש בזה נגד מדינת ישראל. שוב, זה לא קשור למוסד בית הדין הבינלאומי, אבל זו עוד נקודת ציון במגמה הכללית של בינאום הסכסוך שמתנהל בהרבה מישורים".
ישראל בסופו של דבר השתתפה בדיונים על גדר ההפרדה?
כהן: "ישראל השתתפה בדיון רק בחציו הראשון. זאת אומרת, היא הגישה טענות שלפיהן לא ראוי שבית הדין ידון בעניין, וברגע שבית הדין אמר אני כן אדון בעניין, מדינת ישראל הפסיקה להשתתף בהליך. בית הדין קבע בחוות הדעת המשפטית שלו שאכן בניית הגדר היא לא חוקית. ומה שקרה זה שנוצר איזשהו דיאלוג בין בית הדין ובין בית המשפט העליון של מדינת ישראל (בתקופתו של אהרן ברק). הייתה סדרת פסיקות בעניין גדר ההפרדה והחוקיות של התוואי, שבה בית המשפט העליון הגיב לפסיקה של בית הדין. בעצם בית המשפט העליון ניסה מאוד לצמצם את המחלוקת בין הפסיקה של בית הדין לבינו".
אשאל את השאלה המתבקשת, שוודאי כל ישראלי חושב לעצמו: הרי יש גדר הפרדה, למרות שבית הדין קבע שהיא לא חוקית, לכן לכאורה למה אכפת לנו?
כהן: "פה ההבדל הפורמלי, אבל גם המעשי, בין חוות דעת מייעצות ובין החלטות ותביעות. חוות דעת מייעצות אינן מחייבות במשפט הבינלאומי. ובעוד שהן לא מחייבת, הן משקפות את עמדת המשפטנים המובילים בעולם, שהם שופטי בית הדין הבינלאומי, לכן אי אפשר לזלזל בכך. לכן בית המשפט העליון דחה אותה בחציה. הוא בעצם אמר אני מסכים לעקרונות המשפטיים אבל בעובדות יש לנו מחלוקת".
"סיכון גבוה יותר"
לצד המאמץ הפלסטיני לתבוע את ישראל בבית הדין הפלילי הבינלאומי (שהוקם ב־1998), לפני קצת פחות משנה שב הסכסוך הישראלי־פלסטיני לבית הדין הבינלאומי לצדק. "העצרת הכללית שוב ביקשה חוות דעת על עצם חוקיות השליטה הישראלית ביהודה ושומרון", אומר כהן. "הדיונים אמורים להתחיל בפברואר. פעם נוספת, זאת בקשה לחוות דעת מייעצת ופה ישראל לא משתתפת בשום צורה, אבל גם פה תהיה עוד חזית מול ישראל".
לפני כשבועיים, ב־29 בדצמבר, הגישה דרום אפריקה בקשה להליך נגד ישראל בפני בית הדין הבינלאומי לצדק בנוגע להפרות לכאורה מצד ישראל של התחייבויותיה על פי "אמנת רצח עם", ביחס לפלסטינים ברצועת עזה. "עבור ישראל, זאת הפעם הראשונה שהיא נתבעת בבית הדין בהליך בין־מדינתי", אומר שיינדורף. "בשונה מחוות דעת מייעצת, פסקי דין וצווים שניתנים בהליך בין־מדינתי הם מחייבים משפטית. בהתאם, הסיכון הכרוך בהליך כזה גבוה יותר".
כהן: "הדיונים שמתחילים היום הם בדבר בקשה לסעדים זמניים, או סעדים דחופים. הטענה הבסיסית של דרום אפריקה היא שמתבצע רצח עם מול עינינו, והם צריכים צווים מבית הדין שיעצרו את זה".
עצם הטענה לא מופרכת?
כהן: "אני חושב שהתביעה מופרכת וישראל איננה מבצעת בשום צורה שהיא רצח עם. גם אם יש הפרות כלשהן של המשפט הבינלאומי במלחמה של ישראל בעזה, כפי שיש בכל מלחמה, זה לא מתקרב בכלל, או אפילו לא מריח כמו משהו שמתקרב לרצח עם".
שיינדורף: "אין חולק על כך שבין ישראל לחמאס מתנהלת מלחמה, ובמלחמה נהרגים אנשים. אבל זה שנהרגים אנשים במלחמה לא הופך כל מלחמה לרצח עם. הטענה שישראל יצאה למלחמה במטרה להשמיד את העם הפלסטיני היא כמעט בלתי נתפסת. ישראל עושה מאמצים להימנע מפגיעה בבלתי מעורבים, למשל על ידי אזהרות, מתן אפשרות להעביר סיוע הומניטרי. גם מטרות המלחמה המוצהרות הן פגיעה בחמאס, ולא בעם הפלסטיני. יש כאן ניסיון של דרום אפריקה לנצל לרעה את אמנת הג'נוסייד והסמכות שהיא מקנה לבית הדין, וראוי שבית הדין יגיד את הדבר הזה. חלק מהמהות השיפוטית הוא גם להיות מסוגל לעמוד אל מול תיקים לא מוצדקים ולומר זאת, ולא רק תמיד ללכת לפי הרוח הפוליטית הנושבת. בית משפט צריך לומר את הדברים כפי שהם".
מה הסיכון הכי גדול שאנחנו ניצבים מולו?
שיינדורף: "יש שני סיכונים. בטווח הקצר הסיכון הוא שבית הדין ייענה לבקשת דרום אפריקה במלואה ויוציא צו שכולל בתוכו הוראה לישראל להפסיק את הלחימה. בטווח הארוך יותר, לא במסגרת הדיון על הסעדים הזמניים אלא בדיון העיקרי בית הדין עלול לקבוע שישראל אחראית להשמדת עם. אני לא חושב שאלה התרחישים הכי סבירים, אבל אלה התרחישים הכי חמורים".
כהן: "ב־2022, בתביעה שהוגשה על ידי אוקראינה נגד רוסיה, בית הדין נתן סעד זמני מאוד קיצוני, הוא אמר שהרוסים צריכים להפסיק את המלחמה. אם יינתן צו כזה, גם כצו זמני שלא קובע את ההכרעה הסופית בתיק, זה ישים את מדינת ישראל במקום מאוד לא נעים".
למה?
כהן: "זה לא שצבא בינלאומי יבוא לאכוף אותו, אבל מה שכן יקרה זה שכשמדינת ישראל תבוא למדינות במערב אירופה ותבקש לקנות מהן תחמושת בשביל המלחמה הזאת, אני לא רואה מדינה מערב־אירופית סבירה מוכרת לישראל תחמושת בשביל מלחמה שבית הדין הבינלאומי קבע שצריך להפסיק אותה. וזה יכול ליצור לנו בעיות משמעותיות. אבל לדעתי יש סיכוי נמוך שזה יקרה".
ויש סיכוי שיגידו לנו לעצור את המלחמה בדיונים הקרובים?
כהן: "קשה לי להאמין שבית הדין הבינלאומי יאמר 'אנחנו מזלזלים בזכות שלכם להגנה עצמית נגד חמאס, עד כדי כך שאנחנו מתעלמים ממנה לחלוטין, ומורים לכם להפסיק את ההתקפה'. זה אפשרי, אבל מאוד לא סביר".
ברנע: "כאשר בית הדין הזה פוסק נגד מדינה, מעמדה הבינלאומי מתערער. היכולת להשתפר מבחינת הקשרים הכלכליים והדיפלומטיים עם העולם פוחתת".
"אסטרטגיה נכונה"
בית הדין מורכב מ־15 שופטים שנבחרו לכהונה של תשע שנים על ידי האסיפה הכללית ומועצת הביטחון של האו"ם, ומקום מושבו של בית המשפט בהאג. "מבין השופטים שנבחרים על ידי העצרת הכללית, יש שופטים שמגיעים מלבנון, ממרוקו ומסומליה, שאנחנו יכולים להניח מה הם יחליטו", אומר כהן. "יש שופטים מסין ומרוסיה, שלא לגמרי בטוח מה הם יחליטו. רוב השופטים בבית הדין מגיעים ממדינות דמוקרטיות במידה מסוימת, כלומר הנשיאה היא שופטת אמריקאית ויש שופט צרפתי, גרמני, אוסטרלי, יפני, ומסלובקיה, ג'מייקה וברזיל. בעיני השופטים האלה השאלה המרכזית היא שאלת העצמאות השיפוטית. אני חושב שהאסטרטגיה של מדינת ישראל היא נכונה".
ומהי?
כהן: "לא לבקש מהשופטים להיות פרו־ישראלים, אלא לקבל החלטה משפטית הוגנת. אני לא אומר שאין שום הפרה של המשפט הבינלאומי במלחמה, אין מלחמות כאלה שאין בהן הפרות, אבל מי שיתייחס לזה כשופט הוגן לא יוכל להגיע למסקנה שמדינת ישראל מבצעת השמדת עם".
פרופ' מלקולם שואו הבריטי, מומחה למשפט בינלאומי, נבחר לייצג את ישראל, ונשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק נשלח לדיון כשופט מטעמה של ישראל. הוא למעשה מצטרף ל־15 השופטים הקבועים. "ברק צבר עם השנים ניסיון רב, והוא בהחלט נחשב בעולם למומחה משמעותי למשפט בינלאומי", אומר כהן. "והסיבה השנייה לכך שמדובר במינוי טוב היא משקלו האישי. הוא באמת מקובל בעולם, לא סתם אומרים את זה. הוא מקובל בעולם כאחד מהענקים, מגדולי הדור, יש לו מעמד כמעט מיתי בעולם המשפט".
ובכל זאת בארץ הוא הותקף שוב ושוב בשנה האחרונה על ידי הממשלה.
כהן: "במובן הבינלאומי מעמדו רק התחזק בשנה האחרונה, כי הוא הראה שהוא באמת שופט עצמאי, זאת אומרת העצמאות השיפוטית שלו זכתה לעוד יותר חיזוק, זה לא החליש אותו, זה חיזק אותו במעמדו כמגן של הדמוקרטיה הישראלית".
זה מפתיע שבבית דין שקם מיד אחרי השואה, אנחנו נתבעים על רצח עם?
שיינדורף: "זה בעיקר מזעזע. יש פה ניצול לרעה של אמנת הג'נוסייד. באמנה יש סעיף שאומר שבסכסוכים באשר לפרשנות או יישום האמנה תהיה לבית הדין סמכות. דרום אפריקה מנסה לנצל את הדבר הזה. היא חושבת שבית הדין הוא פורום נוח עבורה, אז היא מציגה את פעולות ישראל במונחים של רצח עם כדי שלבית הדין תהיה סמכות בעניין. יש פה שימוש לרעה באמנת הג'נוסייד, וגם במוסד של בית הדין. זה מצער שאנחנו במקום כזה במשפט הבינלאומי, וזה יהיה עוד יותר מצער אם בית הדין לא יבקר את ההתנהלות של דרום אפריקה ויעמיד אותה במקום".
