השבוע הזה ייזכר בתולדות ישראל כשבוע שבו צומצמה עילת הסבירות. כולם דיברו עליה, אך המעטים שהבינו את משמעות הצמצום יעידו שהמהומה הייתה על לא מאומה.
מטרתה האמיתית של מארגני המחאה אינה היפרדות, אלא הפרד ומשול | מיכאל קליינר
זו המשמעות האמיתית של הבחירות לראשות לשכת עורכי הדין | מיכאל קליינר
ניתן בהחלט לקבוע כי בהיסטוריה של המאבקים הציבוריים בישראל ואולי אפילו בעולם, מעולם לא נאבקו רבים כל כך, בעוצמה כה גדולה, למען עניין שהם יודעים עליו כה מעט ומבינים אותו עוד פחות. יתרה מזו, מעולם לא הושקעו מאמצים כבירים כל כך, אנרגיות נפשיות, ומצד המתנגדים גם משאבים כחול על שפת הים, כדי להעביר או לסכל חקיקה כה חסרת משמעות של ממש.
עילת הסבירות היא, במובנים מסוימים, מקבילתה של הפרת האמונים בחוק הפלילי: סעיף סל פרשני, חסר גבולות מוגדרים, רדוד כמו בריכת פעוטות ורחב כמו אוקיינוס. גם עילת הסבירות וגם עבירת הפרת האמונים עומדות בסתירה גמורה לעקרונות יסוד משפטיים.
התורות המקובלות בעולם המשפט שוללות חוקים שאינם מגדירים בבירור מה מותר ומה אסור. כאלה שאיש לא יכול לדעת על פיהם מראש אם הוא עובר עבירה או מקבל החלטה מנהלית לא ראויה. גם הכלל שעל פיו אי־ידיעת החוק אינה פוטרת לא ניתן, בדרך הטבע, ליישום במרחבים המעורפלים של הפרת האמונים ואי־הסבירות.
היה זה צירוף מקרים בלתי מתוכנן, בלתי צפוי מראש ובעיקר בלתי הגיוני, אשר הפך את עניין הסבירות לזירת הקרב על הדמוקרטיה. שהרי בתוך המגוון הרחב של רפורמות שהגיש יריב לוין לאומה במסגרת הרפורמה המשפטית, הוא היה המרכיב הזניח ביותר והפחות שנוי במחלוקת.
מה שהפך את תיקון עילת הסבירות מלכלוכית לסינדרלה היה כישלון הקואליציה להעביר את החקיקה החשובה באמת. מדובר כמובן בהמשך התהליך שהחלה בו איילת שקד לצמצום ההטיה הרדיקלית של שופטי בית המשפט העליון בענייני כלכלה, חברה, דת ומדיניות. היא עשתה זאת על ידי צירוף של שופטים מעולים שאין עוררין על מומחיותם המשפטית ויושרתם, אבל השקפת עולמם שמרנית־מסורתית ולא חילונית־שמאלנית דוגמת אלכס שטיין, יוסף אלרון, יעל וילנר, דוד מינץ וגם ג'ורג' קרא (למעט העניין הלאומי).
עילת הסבירות הוצבה בחזית הרפורמה כתחליף דל קלוריות, לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים שהוקפא בלילה שבו פוטר שר הביטחון יואב גלנט. ראשי המחאה קפצו אז על המציאה ומיהרו לארגן "הפגנות ספונטניות". הם עשו זאת בעזרתה האדיבה מאוד והמתמסרת של התקשורת הישראלית על שלל ערוציה. זו גייסה את עצמה לשירות מילואים אינטנסיבי מרצון. שלושת ערוצי המרד בטלוויזיה הוציאו לעצמם צו 8 ופמפמו בטירוף את התפרצויות הזעם, המאורגנות למהדרין, של האידיוטים השימושיים של המחאה.
למחרת הציפה התקשורת רצף הודעות של יחידות מילואים הנוטשות את שירות המילואים. הם הצליחו ליצור תמונה של צבא המתפורר בקצב אקספוננציאלי והביאו את הממשלה לדחות את ההצבעה על הוועדה, לאכזבתו ולמגינת לבו של הציבור שבחר בה.
קידום החקיקה בעניין עילת הסבירות נועד לשכך את האכזבה והתסכול של הציבור העצום של אנשי המחנה הלאומי, שהתקשו להשלים עם התקפלותה של הממשלה. העילה הזו נבחרה דווקא בשל היותה הנושא הזניח ביותר והפחות שנוי במחלוקת בתפריט הרפורמה. הוא נראה ככמעט קונצנזוס, עד שתמימי המחנה הלאומי האמינו שהמחאה תתקשה לגייס את הפריפריה שלה בגינו.
ואכן, עניין הסבירות היה הנושא שבו הצדדים היו הכי קרובים להסכמה לכל אורך הדרך. כבר במתווה הנשיא הרצוג, שבעניינים המשמעותיים אימץ את עמדת מתנגדי הרפורמה, הוצגה עילת סבירות מתוקנת באופן שהממשלה יכלה לאמץ אותה ללא קושי.
אלא שמה שחלק מהשרים וחברי הכנסת של הליכוד לא הפנימו, אבל עד מהרה למדו בדרך הקשה, הוא שמטרת מובילי המחאה אינה לבלום חקיקה זו או אחרת. מטרתם האחת והיחידה היא להפיל את הממשלה. לכן הצלחתם בבלימת השינוי בוועדה לבחירת שופטים רק ליבתה את המחאה ולא הפסיקה אותה.
ברוב יהירות, במאמץ לנצל את ההצלחה, דרשו אנשי המחאה שהממשלה תודיע שהיא נוטשת את הרפורמה באופן סופי ומוחלט כתנאי לחידוש התנועה החופשית בכבישי ישראל ולמתן היתר לאנשי האגף הצבאי־ביטחוני של המחאה לחזור לשירות.
באופן פרדוקסלי, הייתה זו דווקא ההתנגדות חסרת הפרופורציות לצמצום עילת הסבירות אשר הקנתה לה ערך גבוה יותר מחשיבותה העניינית. לכן, בסופו של דבר העברתה חרף איומי הסרבנות הייתה הישג חיוני שבא להצהיר במעשה חקיקה כי הרפורמה חיה, נושמת ואפילו יודעת לבעוט.
אבל גם לאחר שהחקיקה אושרה, חשוב ליידע את הציבור על מה המהומה. לבתי המשפט יש שלל כלים ספציפיים המוגדרים בחוק להגן על אזרח בפני שרירות לב של הממסד. החוק מגדיר את זכויותיו ליהנות מהגנתם של כללי הצדק הטבעי וגם מהגנות ספציפיות המשובצות לאורך ולרוחב חוקים שונים דוגמת מידתיות, שיקולים זרים וכיוצא באלה. לאיש לא הייתה ולא תהיה בעיה עם בחינה משפטית של סבירות היחס לאזרחים על ידי זרועות הממשל, לתיקון עוולות שכבר נעשו כלפי אזרחים, להגנה על חופש הביטוי וכל זכות דמוקרטית אחרת.
הגבול בבחינת חופש שיקול הדעת השיפוטי עובר בדיוק בגזרה המפרידה בין בחינת היחס של הממשל לאזרח שצריכה להימשך, ובין בחינת סבירות החלטותיהן של הרשות המחוקקת והדרג הנבחר של הרשות המבצעת, שצריכות להיוותר בידי הבוחר בבחירות הבאות.
לא הכל שפיט
חציית הגבולות החלה בימי אהרן ברק, שטבע את המטבע הנקראת "הכל שפיט". מרגע שברק הוציא את השד הזה מהבקבוק, נפרצו כל הגבולות. הנה שתי דוגמאות בולטות, כאלה שאפילו אין להן קשר להשקפת עולמם המוטה פוליטית של השופטים.
הראשונה הייתה כשממשלת ישראל החליטה להתמודד עם התנאים הבלתי אנושיים בבתי הסוהר. בשל בעיות תקציב החליטה לפתור את הבעיה על ידי הקמת בתי סוהר פרטיים. הוגשה עתירה לבג"ץ, שבחן את היתרונות והחסרונות ואסר על המדינה להקים בית סוהר כזה. בניגוד לעיקרון "הכל שפיט", שהוא ייחודי לישראל, דווקא בתי סוהר פרטיים קיימים בהרבה מדינות מערביות.
אבל השאלה בכלל איננה אם בג"ץ צדק כאשר החליט שמה שסביר במדינות מתוקנות רבות, אינו סביר בישראל, אלא מדוע הוא דן בכלל בשאלה. עצם הדיון היה חציית קווים אדומים. לא בית המשפט, אלא הממשלה היא שאחראית לתפקוד התקין של בתי הסוהר והקצאת המשאבים. היא אחראית בפני הכנסת – ושתיהן כלפי הציבור שבחר בהן. לפי תפקודן, כולל איכות קבלת ההחלטות, מחליט הציבור אם ישוב ויבחר בהן.
בתור דוגמה שנייה ניקח את יאיר לפיד. הלה דיבר בזמנו על ביטול עילת הסבירות בנימה נחרצת יותר מיריב לוין, כאשר בעודו מכהן כשר האוצר החליט בג"ץ שיש למגן את כל מוסדות החינוך ביישובי עוטף עזה. מטרה חשובה וראויה. אלא שלממשלה יש מגבלות תקציביות המחייבות אותה להקצות משאבים לא רק על פי הרצוי והראוי, אלא גם על פי המצוי.
חבר כנסת המציע חוק שהוצאה כספית בצדו, חייב על פי חוק להצביע על מקור בתקציב המדינה שממנו יופחת הסכום שדרוש לממן את ההוצאה הכרוכה בחקיקה שהוא מציע. בג"ץ רואה עצמו חפשי ומאושר לאשר הוצאות כספיות מכספי משלם המסים ככל שיידבנו לבו, ללא הצבעה על מקור תקציבי. מאיפה הכסף? שהממשלה תשבור את הראש.
השופט משה לנדוי הגדיר בצדק שגישת ברק הפכה את הסבירות מכלי להגן על האזרח, לעילה המכניסה את בית המשפט לנעליה של הרשות המבצעת ומאפשרת לו לקבל במקומה את ההחלטות.
ישראל רוצה וצריכה בית משפט חזק שימשיך לשמור על מעמדו הרם בעולם. אבל בית המשפט גם זקוק לאמון הציבור הישראלי. בהקשר זה צמצום עילת הסבירות מצעיד אותו צעד אחד קדימה למטרה.
הכותב הוא נשיא בית הדין של הליכוד