מה ההבדל בין בית הדין הפלילי לבית הדין הבינלאומי? מהן הסמכויות הנתונות בידי בתי הדין? מדוע הבקשה לצווי מעצר לנתניהו וגלנט נחשבת לחריגה בכל קנה מידה – ומה יעלה בגורלם כשייצאו אל מחוץ לגבולות הארץ? מהן שתי הטעויות המשמעותיות שביצעה ישראל, וכיצד עליה לפעול כעת? מדוע התובע קארים חאן פועל במגלומניות ובחוסר תום לב? וכיצד ידידותינו בעולם יכולות להיחלץ להגנתנו? עו"ד ניצנה דרשן־לייטנר, נשיאת ארגון שורת הדין, שופכת אור על התסבוכת המשפטית שאליה נקלעה המדינה.
הליכים רבים מתנהלים בחצי השנה האחרונה בזירה הבינלאומית בהקשר של המלחמה של ישראל בעזה. ההליכים הללו הם בעיקר נגדנו. עם חלקם ישראל משתפת פעולה משיקולים מדיניים, משפטיים וצבאיים, כגון התיק שנפתח נגד ישראל בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג לבקשת דרום אפריקה הטוענת (בתמיכה כמעט לא מוסתרת של ארגון הטרור חמאס) כי ישראל מבצעת רצח עם ברצועת עזה.
מהליכים אחרים אנחנו מעדיפים להתעלם. ועדיין, הבקשה שהגיש השבוע התובע הראשי בבית הדין הפלילי בהאג, קארים חאן, להוציא צווי מעצר נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט, היא חריגה בנוף, תקדימית, ובעיקר – מזעזעת. החלטתו של חאן היא שערורייה מכמה סיבות.
גם כי לראשונה מאז הקמת בית הדין הפלילי בשנת 2002 מדובר בהוצאת צו מעצר נגד מנהיג מדינה מערבית דמוקרטית ולא נגד רודן חשוך, צמא דם וחסר מעצורים. גם כי התובע החליט לקחת את הסיפור לא מאה צעדים, אלא מאה קילומטרים קדימה ולייצר סימטריה בין מנהיגי מדינת ישראל לבין מנהיגי ארגון הטרור חמאס.
החלטת התובע – אם וכאשר תקודם עד הסוף ללא שינויים בדרך לקו הגמר ותושלם באמצעות הוצאת צווי המעצר – עלולה להשליך לא רק על נתניהו ועל גלנט. אף כי רשמית ההליך הפלילי ב־ICC מתנהל נגד אישיויות ולא נגד המדינה, רדיפה פלילית בינלאומית של בכירים ישראלים עלולה להוות נקודת מפנה דרמטית ביותר עבור מדינת ישראל כולה.
חסר תקדים
לא מעט ארגונים וגופים בינלאומיים נוקטים כיום צעדים כאלה או אחרים נגד ישראל, במיוחד בתקופה של מלחמה. חשוב שנבין מדוע יש עיסוק כה נרחב דווקא בהחלטה הצפויה של ICC (בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג), ומדוע דווקא ההחלטה של בית הדין הזה היא דרמטית ובעלת השלכות מרחיקות לכת.
דרשן־לייטנר טוענת: "יש שני בתי דין בינלאומיים שקיבלו גושפנקה מאומות העולם כמי שמחליטים בנושא של ניהול מלחמות וניהול סכסוכים בין מדינות בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) נוסד בידי האו"ם ומייצג את מועצת הביטחון של האו"ם, ויש לו, למעשה, מעמד שווה למועצת הביטחון של האו"ם ומידת השפעה זהה. זאת, אף על פי שאין לו סמכות להוציא צווים אופרטיביים, אלא אך ורק חוות דעת, שיש להן משקל. הן מועברות למועצת הביטחון של האו"ם, והיא כבר יכולה על סמך זה להוציא את צווים אופרטיביים, הטלת סנקציות וכיוצא בזה".
עוד מסבירה לייטנר: "המוסד השני הוא
שמתחילתו הוקם בידי יותר מ־130 מדינות (שחלקן לאט־לאט פורשות ממנו), והפעולות שהוא יכול לפתור מוגדרות מתוקף אמנת רומא. בדרך כלל מדובר בפעולות המוגדרות כ'פשעי מלחמה' או כ'פשעים נגד האנושות'".
אז מה היה הצורך ההיסטורי להקים את הגוף הזה במקביל ל־ICJ?
"תסכימי איתי שיש הרבה קטסטרופות בעולם: יש עבדות נוראה במדינות מסוימות, יש סחר בבני אדם במקומות מסוימים, יש אונס ברברי, יש רצח עם ממש. וכל זה מבוצע ברמה של מדינה. קחי את רוסיה בתקופה של יוזף סטלין, או עבדות במדינות שונות באפריקה".
והעולם המערבי הנאור החליט בשלב מסוים להקים גוף ממוסד, שמוכן להתערב כשהפוליטיקה הפנימית במדינות שעושות דין לעצמן ומבצעות פשעים כאלה או אחרים אינה מאפשרת זאת? במילים אחרות - להגן על העם?
"בדיוק! למקרים שהמדינה אינה יכולה או אינה רוצה למנוע את אותם הפשעים".
ומדוע, אם כן, יש מדינות שבוחרות לפרוש?
"אני חושבת שהן לא רוצות להסתכן ולהכניס את עצמן תחת סמכותו של בית הדין. הדוגמה הטרייה היא דרום אפריקה. מועד הביקור המתוכנן מראש של פוטין בדרום אפריקה היה אחרי שהוצאו צווי מעצר נגדו. על כן דרום אפריקה התריעה על חובתה לעצור אותו אם יגיע לביקור כמתוכנן".
נשיאת ארגון שורת הדין טוענת: "תגובתו של פוטין הייתה שאם הוא ייעצר, הוא פשוט יפתח במלחמה נגד דרום אפריקה. בעקבות זאת, דרום אפריקה שקלה ברצינות לפרוש מ־ICC, כי מצד אחד, לא יכלה להסתכן במלחמה מול רוסיה, ומצד שני, היה עליה לכבד את צווי המעצר. אלא שבסופו של דבר, בהתערבותן של כמה מדינות אחרות, פוטין ויתר על ביקורו בדרום אפריקה – מה שאפשר לדרום אפריקה להישאר ב־ICC".
האם יש תקדימים לכך שמנהיגים אכן נעצרו ונשפטו על בסיס הצווים שהוצאו נגדם?
"עוד לפני ICC נשיא סרביה לשעבר סלובודן מילושביץ נעצר והוסגר בקוסובו. אחרי זה – צריך לבדוק, אולי נגד ראשי שבטים באפריקה".
אבל תקדים של צו מעצר נגד מנהיג מערבי על ידי ICC לא קיים?
"לא".
טעויות קריטיות
הצו שמבקש התובע קארים חאן הוא למעשה פשוט מאוד. "זה אומר", מעדכנת דרשן־לייטנר, "שאם שר הביטחון או ראש הממשלה יגיעו למדינה שהיא חברה בבית הדין, אותה מדינה תהיה חייבת להסגיר אותם לבית הדין בהאג".
וכל אותן 123 מדינות (עם הרשות הפלסטינית) מחויבות לאכוף את הצו, או שיש להן יכולת תמרון?
"מחויבות לגמרי".
אחרת – מה? אילו סנקציות מצפות למדינות שלא עומדות במחויבות?
"אין שום סנקציות פורמליות. אבל כשיש צווי מאסר, צריך לממש אותם, ואם ישראל לא תסגיר את המנהיגים שלה, היא תישאר בבידוד".
אבל ישראל בכלל אינה חברה באמנת רומא.
"היא לא, אבל בית הדין הבינלאומי יכול לבקש ממדינות חברות באמנה להפעיל לחץ ולהטיל סנקציות על ישראל. פירוש הדבר: חרמות, אמברגו נשק, אל־על לא תוכל לטוס למדינות החברות בבית הדין. העולם יהפוך קטן וצר יותר לישראל".
בקרב האופוזיציה נשמעים קולות שהממשלה והעומד בראשה אשמים בעצמם במצב שנוצר, כי מה שהוביל לכך היה מדיניותה השגויה, התבטאויות למיניהן ועוד. האם יש בסיס לכך? האם יכולנו למנוע את המהלך מצדנו?
"אני לא חושבת שיש מקום להאשים את המדינה בהתנהלותה, כי היא מתנהלת כל כך בזהירות מול המשפט הבינלאומי, עד שהמשפט 'בכל טנק יושב יועץ משפטי ובכל הליקופטר יושב פרקליט' הוא ממש נכון, והמדינה ממש נזהרת שלא לפגוע בחפים מפשע, אף במחיר מזעזע של סיכון חיילינו".
בנוסף, אומרת הנשיאה: "בשביל למנוע טענות של רצח עם ופשעי מלחמה, המדינה גם מאפשרת סיוע הומניטרי. ובכל זאת במה אשמה המדינה? בשני דברים. אחד – שהיא לא מנעה מהרשות הפלסטינית להגיע בכלל לבית הדין הבינלאומי בהאג".
זאת אומרת, מי שהניעה את כל המהלך הייתה הרשות הפלסטינית? האם לא מדובר בפנייה ישנה משנת 2021?
"כבר ב־2009, אחרי מבצע עופרת יצוקה, הם רצו להיכנס ל־ICC, והתובע דאז אמר שהם לא יכולים להיכנס, משום שהם לא מדינה. אולי רק בהמשך, אם יוכרו כמדינה משקיפה".
עוד מציינת: "אכן הם שדרגו את מעמדם ל'מדינה משקיפה' באו"ם בשנת 2012, והתובעת שנכנסה אז לתפקידה, פאטו בנסודה, אנטישמית מוצהרת, הסכימה ב־2015 לקבלם כחברים, ובשלהי כהונתה ב־2019 החליטה לפתוח בחקירת הסכסוך הישראלי־פלסטיני, תוך שהיא מקבלת סמכות מבית הדין לבצע חקירה שכזו. המנדט לחקירה ניתן ב־2014, מצוק איתן והלאה, ונושא המלחמה הנוכחית זה המשך של אותו התיק".
ואי־מניעת הפנייה הזאת היא הטעות של מדינת ישראל?
"דיברתי על שתי טעויות גדולות. ראשית – שמדינת ישראל לא מנעה את הפנייה של הרשות הפלסטינית, לא פעלה לסכל את המהלכים המקדימים האלה בבית הדין, וכשזה נעשה, לא נקטה שום סנקציות נגדה, אלא בחרה להתעלם לגמרי. הטעות השנייה שייכת לתקופה האחרונה, כאשר המדינה טעתה לחשוב שהתובע החדש קארים חאן לא ימשיך בחקירה שפתחה התובעת הקודמת. ועל בסיס האשליה הזאת הם ניהלו איתו מגעים בחדרי חדרים. כלומר, רשמית מדינת ישראל לא משתפת פעולה עם בית הדין, אבל מעשית היו מגעים עם התובע".
אם כך, מדובר בלא פחות מפעולת הטעיה מכוונת מצד התובע, ולא לחינם ישראל האשימה את התובע בחוסר תום לב. הייתכן שמשפטן בדרגה שלו נוטה פוליטית כה בגלוי ומסכן בכך את המוניטין המקצועי שלו?
"הוא לא מסכן כלום, כי אף אחד לא יעמיד לדין את התובע, ואף אחד גם לא ישמע את הטענות של ישראל".
מדוע?
"משום שהתובע הזה – אין עליו ביקורת. אין ערכאת ערעור, אין כלום. לכן הם יכולים לעשות כל מה שברצונם. ותמיד יש טענות מול התובע, כמו שהיו מול התובעת הקודמת, שהייתה אנטישמית. אבל מי שומע?".
ובכל זאת, איך את מסבירה את ההתנהלות וההחלטה שלו?
"אני סבורה שמדובר במגלומן, בחובב תקשורת, השואף לקטוף לעצמו כותרות. ובשביל זה הוא מוכן לעשות צעדים אמיצים מאוד. ראי את צו המעצר נגד פוטין: מי היה מעז להתעסק עם רוסיה? וגם כאן הוא פשוט רצה להגיע לקדמת הבמה. יכול להיות שהוא לא רצה שבית הדין הגבוה לצדק יקבל את כל התהילה".
עוד מסבירה דרשן־לייטנר: "כבר מתחילה כהונתו, במשך חמש שנים, הוא שם את החקירה של הרש"פ על הכיריים האחוריות, על אש נמוכה. רק כשפרצה פה המלחמה, אחרי פנייתה של דרום אפריקה, החליט להגיע לביקור לא רשמי בישראל, נפגש עם משפחות החטופים – והכל בשביל ליצור אצטלה כאילו הוא עומד לטובת ישראל. כלומר, לפחות לא נגד. יכול להיות, אבל זאת רק השערה שלי".
ואת לא חושבת שגם במצב שאין עליו שום ביקורת ושום ערעור, הוא קצת הגזים – גם בעיני גופים לא הכי ציוניים ופרו־ישראליים – כששם באותה סירה את רב־המרצחים יחיא סנוואר ואת ראש ממשלת ישראל נתניהו?
"איך תדעי אם זה צעד אחד יותר מדי? רק אם יבואו מדינות ויוקיעו את אותו הצעד, ואף יותר מהוקעה – יוציאו את עצמן מהסדר בית הדין".
ואת מצפה שזה יקרה למעשה?
"כן".
מאילו מדינות היית מצפה לצעד כזה? אני מתכוונת – שלא רק יביעו התנגדות ולא יכפו את המעצרים, אלא בפירוש ייצאו מהאמנה.
"גרמניה, הולנד, הונגריה".
חוק הפלישה האמריקאי
דרשן־לייטנר מעדכנת כי בידי ישראל מצויים שלושה כלים כדי להשפיע על ההחלטה הזאת. הכיוון הראשון הוא מול ארה"ב. חוק הפלישה להאג משנת 2002 חוקק במקביל להקמתו של בית הדין, במטרה להגן על ארה"ב מפניו. ארה"ב ידעה שבית הדין הוא גוף פוליטי, וחששה שאומות העולם ישתמשו באמנת רומא כנגדה.
החוק אוסר על גורמים אמריקאיים לשתף פעולה עם בית הדין, ומעניק לנשיא ארה"ב סמכות להפעיל כל כוח, לרבות כוח מזוין, בשביל להציל את חיילי ארה"ב וחיילי בני בריתה מציפורני בית המשפט הבינלאומי בהאג.
ולמה אנחנו מצפים מג'ו ביידן כרגע?
"למה שעשה טראמפ כשהתובעת החליטה לפתוח בחקירה ב־2019: טראמפ הטיל סנקציות כלכליות על התובעת – אישית, על השופטים שאישרו את החקירה, מנע את כניסתם לארה"ב, עיקל את חשבונות הבנקים שלהם. ואם החקירה הייתה נמשכת, אני חושבת שהוא לא היה עוצר בזאת. אולם ביידן, בכניסתו למשרד, דאג לבטל את כל הסנקציות הללו. לכן כיום נשמעות קריאות בקונגרס האמריקאי להטיל סנקציות על התובע".
עוד אומרת עורכת הדין: "ביידן לא יעשה את הצעד הזה מיוזמתו, כך שמדינת ישראל צריכה להפעיל לחץ כדי שכשם שהוא הטיל סנקציות נגד מתנחלים, יטיל את אותן הסנקציות על התובע הראשי ועל שופטיו. בתי הנבחרים בארה"ב כבר פועלים בכיוון הזה, אבל התהליך מהיר יותר כשזה מתוקף צו נשיאותי. בנוסף, ארה"ב יכולה לפעול גם במועצת הביטחון של האו"ם בשביל לבטל את הצווים האלה".
ומה הכיוונים הנוספים?
"דבר שני שישראל צריכה לעשות זה לשכנע מדינות מערביות ידידותיות לבטל את הצו, או לא לאכוף אותו, או לצאת מבית הדין. ממש להראות שהדבר הזה הוא בלתי נסלח. בסוף הצווים האלה פוגעים לא רק בישראל, אלא בכל מדינה דמוקרטית שמבקשת להגן על עצמה. וכבר ראינו שבריטניה משתתפת במלחמות נגד ארגוני טרור, כוחות נאט"ו פועלים מול ארגוני טרור, וכל מדינה עלולה בסופו של דבר למצוא את עצמה מתמודדת עם צווי מעצר נגד מנהיגיה".
דרשן־לייטנר מוסיפה: "הדבר השלישי שישראל יכולה לעשות אחרי שהתנהלה כבר מול התובע, זה לנצל את עקרון המשלימות. מדובר בעיקרון המעוגן באמנת רומא, האומר שבית הדין נכנס בעובי הקורה רק כשהמדינה הנחקרת אינה רוצה או אינה יכולה לחקור. ואילו במקרה שלנו ישראל רוצה ויכולה לחקור. היא הראתה כבר שאין לה בעיה לחקור – לא את שר הביטחון, לא את ראש הממשלה שלה – ואפילו להעמיד אותם לדין אם הם יימצאו חשודים בביצוע העבירות.
ראינו שהפרקליט הצבאי הראשי חוקר אירועים שבהם נהרגים פלסטינים, והיועמ"שית חוקרת אירועים שבהם מעורב רה"מ.
"מה שצריך לעשות זה לבוא בקריאה לבית הדין ולומר: 'אנחנו מצפים שתפעיל את עקרון המשלימות ותן למדינת ישראל לבצע את החקירות האלה קודם'. אלא שכדי לבצע חקירה, עלינו לדעת קודם על מה מתבסס התובע, והיות שאיננו יודעים על מה מתבסס התובע לגבי צווי המעצר וההאשמות הללו, שיבוא ויתכבד לומר לנו, ואנחנו נחקור".
לסיכום, האם הינך אופטימית לגבי האפשרות שלנו לצאת מכל האירוע הזה?
"למרבה הצער, לא. אני רואה בזאת נקודת מפנה שאין ממנה דרך חזרה: עכשיו מדינת ישראל הוכרה בעולם כפושעת מלחמה. ומזה כבר אי אפשר לצאת. אבל, להערכתי, את המלחמה נמשיך בכל הכוח, ורה"מ פשוט לא יטייל ברחבי העולם".