ראשית דבר ועל מנת להסיר ספק: הייתי שמח מאוד לו חרדים וערבים היו מתגייסים לצבא, בייחוד אחרי 7 באוקטובר, אבל ברור לכל שזה לא יקרה. מאז קום המדינה אף צעיר חרדי לא גויס בכפייה לצבא, ומצב זה יימשך גם אחרי החלטת בג"ץ, תהא אשר תהא. אחרי שאמרנו זאת, הדיון שהתנהל השבוע בבית המשפט העליון באשר לגיוס חרדים, היה מופע מרהיב של כזבים ומוסר כפול, אשר מאפיינים את התנהלותם של בג"ץ, הפרקליטות והעותרים בסוגיה זו, מאז שהשופט אהרן ברק החליט להעבירה מהזירה הפוליטית־דמוקרטית לזירה המשפטית.
"מחזק את החשש שהוא לא כשיר": פעיל המחאה שנתבע סוגר חשבון עם נתניהו
מבנימין לבני: המסר שהועבר לגנץ עם ביטול ישיבת קבינט המלחמה
שני מונחים שחזרו ונשנו בדיון האירו במיוחד את חוסר היושרה בטיעוניהם של השופטים. המונח "עקרון השוויון" עומד בבסיס דרישתם של העותרים ושל השופטים לגיוס חרדים, אולם מדובר בהונאה מוחלטת. אין "שוויון" בנטל ומעולם לא היה. בשנת 2020, 46% מכלל הגברים החייבים בגיוס לא גויסו. המדינה גם נותנת פטור מלא לחרדיות, לערביות, לדרוזיות, לצ'רקסיות ועוד. האם שופטי בג"ץ סבורים שהפטור הניתן לציבורים אלו לא פוגע בעקרון השוויון, או שמא עיקרון זה קיים רק ביחס לצעירים חרדים?
אני משער שעל המונח הנוסף שכיכב בדיון – "הפוקד" – רוב הציבור לא שמע מעולם. סעיף 50 בחוק שירות ביטחון קובע כי "שר הביטחון רשאי למנות פוקדים לעניין חוק זה". הפוקד מנהל את הגיוס לשירות סדיר, והחוק מעניק לו שורה של סמכויות, וביניהן הסמכות החשובה ביותר: הפעלת שיקול דעת אם לקרוא, או לא לקרוא, לצעירים ולצעירות להתייצב לשירות צבאי.
ואכן, מאז קום המדינה השתמש הפוקד בשיקול הדעת שניתן לו בחוק ופטר דה־פקטו מגיוס כל קבוצת אוכלוסייה שמצא לנכון – מערבים, דרך צ'רקסיות ועד ארמנים. אחרי שבג"ץ פסל, פעם נוספת, את תיקון החוק שהסדיר את סוגיית גיוס החרדים, אין להם יותר פטור ייעודי בחוק. במקרה זה הפוקד פוטר בפועל את רובם משירות על בסיס שיקול הדעת שניתן לו בחוק, כפי שהוא נוהג ביחס לערבים.
והארמנים? והדרוזיות?
לתדהמתי, לראשונה מאז קום המדינה, תקפו שופטי בג"ץ ונציג הפרקליטות את שיקול הדעת שניתן לפוקד כבר בכנסת הראשונה ומאז בכל פעם שהחוק נחקק מחדש. כך, למשל, השופט יצחק עמית תקף את עמדת הממשלה: "כל הטיעון שלכם על שיקול הדעת של הפוקד – בסוף בסוף זה משחקי מילים על מנת לעקוף את הלכת רובינשטיין". הלכת רובינשטיין היא פסיקה מ־1998 שבה נקבע כי את סוגיית אי־גיוסם של החרדים יש להסדיר בחקיקה של הכנסת, ולא להמשיך במצב שהיה קיים עד אז, ששר הביטחון היה מכריע אם לגייסם או לא. כלומר, עמית טוען שכדי לתת פטור לחרדים לא מספיק שיקול הדעת של הפוקד ויש לקבוע זאת בחוק.
השופט עמית, אתה הרי יודע היטב שאין שום חוק שמסדיר את הפטור לערבים, אז מדוע בשביל פטור לחרדים אתה דורש חקיקה של הכנסת ואילו בשביל פטור לערבים מספיק לך שיקול הדעת של הפוקד?
מ"מ נשיא בית המשפט העליון, השופט עוזי פוגלמן, קבע כי "שיקול הדעת צריך להיות בהתחשב לעקרון השוויון". כבוד השופט פוגלמן, עכשיו באים? הרי הפוקד לא מתחשב בעקרון השוויון זה למעלה מ־70 שנה, ועובדה זו מעולם לא הדירה שינה מעיני שופטי בג"ץ עד השבוע. יתר על כן, הפוקד מתכוון להמשיך לפטור ערבים ודרוזיות משירות גם בעתיד, ואין לך ולו מילה אחת של ביקורת על פגיעה זו בעקרון השוויון.
הגדילה עשות השופטת דפנה ברק־ארז כשקבעה נחרצות כי "כל אדם בהגיעו לגיל 18 בישראל מקבל צו". אני שמח לגלות לכבודה כי היות שאין מקור חוקי לפטור הניתן לערבים ובני מיעוטים אחרים, והם חייבים בגיוס על פי חוק, הפוקד משתמש בסמכות ברשות המוקנית לו בחוק כדי לפטור אותם בפועל משירות באמצעות אי־שליחת צווים לבתיהם.
ברק־ארז הוסיפה וציינה כי גם מי שלא קיבל צו לביתו הוא עדיין "חייב בגיוס". השופטת ברק־ארז, האם את טוענת שכל הערבים, הדרוזיות והארמנים שהפוקד החליט שלא לזמנם בצו, הם עריקים, או שמא, מבחינתך, זה בסדר גמור לתת פטור בפועל באמצעות אי־שליחת צווים, כל עוד לא מדובר בצעירים חרדים?
באופן לא מפתיע, גם עו"ד אבי מליקובסקי, נציג הפרקליטות, שכבר מזמן אינה מייצגת את הממשלה בעתירות אלא רק את רצונותיה שלה כגוף שלטוני עליון, תקף את שיקול הדעת שניתן לפוקד על פי חוק. לדבריו, "לומר שההחלטה הזאת צריכה להתקבל על ידי קצינים זו תזה שאפילו לא מחזיקה מים. הצבא פועל על פי החלטות הדרג המדיני ונתון למרותו הממשית. זה מצב לא בריא במדינה דמוקרטית שקצין יחליט מה מדיניות הגיוס".
בוקר טוב אדון מליקובסקי, על כך שהתעוררת משנתך המשפטית הערבה. הרי המצב שבו קצינים מחליטים מהי מדיניות הגיוס קיים זה שבעה עשורים. יתרה מכך, הקביעה המוסדרת היחידה של הפטור בפועל לערבים ובני מיעוטים נקבעה על ידי קציני אכ"א. הוראת קבע מתקני אכ"א מג-01-01 "מפרטת את האוכלוסיות אשר לא ייקראו להתייצב לשירות ביטחון", חרף העובדה שהם מחויבים בשירות על פי חוק. בסעיף 9 בהוראה נקבע כי מלש"ב "שהינו בן מיעוטים" או "שהינו בעל זיקה משמעותית ללאום הערבי" "לא ייקרא לשירות ביטחון". ההוראה מעניקה פטור בפועל לערבים, לערביות, לדרוזיות, לצ'רקסיות, לארמנים ולארמניות. האם הפרקליטות תדרוש עתה מהממשלה לגייס את כל קבוצות אוכלוסייה אלו לצבא משום שהוראת אכ"א מהווה "מצב לא בריא במדינה דמוקרטית"? מסופקני.
אין קשר לבית משפט
בסופו של דבר, כל הטיעונים שמשמשים את המשפטנים בסוגיה הם כזבים שבאים להסתיר רצון פוליטי לגייס חרדים, אבל להמשיך לפטור ערבים. ולראיה, כל העתירות שהוגשו נגד אי־גיוס ערבים בשלושת העשורים האחרונים, נמחקו או נדחו על הסף. הרצון הפוליטי הזה הוא לגיטימי כשלעצמו, אבל אין לו שום קשר לדיון בבית משפט.
שופט בית המשפט העליון חיים כהן, מגדולי המשפטנים בתולדות ישראל, הסביר נכונה כי "השאלה אם יש או אין לגייס תלמידי ישיבות היא ביסודה בעיה ציבורית, שיש להשאיר את פתרונה בידי הגורמים הפוליטיים". חיים כהן לבטח היה מושמץ היום כמי שחפץ לבצע "הפיכה משטרית", וכך גם יתר שופטי בית המשפט העליון הישן והדמוקרטי.
במבט קדימה, יש שתי אופציות לגיטימיות לטיפול בנושא: להשאיר את שיקול הדעת את מי לפטור מגיוס בידי הפוקד, או לקדם את האופציה שבה אני תומך זה שנים, שעל פיה הפוקד חייב לזמן את כולם כפי שהחוק מחייב, ורק הכנסת, המקבלת סמכותה מן העם הריבון, מוסמכת לחוקק פטורים לקבוצות באוכלוסייה כפי שנהגה ביחס לנשים המצהירות על אורח חיים דתי.
כך או כך, צריך להיות ברור שכל מי שלא הולך לצבא, לא יקבל שום הטבה מהמדינה עבור אי־שירותו. כלומר, צעירים חרדים שיקבלו פטור משירות, דרך הפוקד או דרך הכנסת, לא יקבלו דמי קיום או שום הטבה אחרת עבור הזמן שבו אינם משרתים, בדיוק כמו שצעירים ערבים לא מקבלים הטבות עבור אי־שירותם. מי שבאמת שואף להשיג שוויון, ושרוצה שפטורים לא יינתנו על בסיס שיקול דעתם של קציני אכ"א, צריך לקדם פתרון לסוגיה זו דרך המערכת הפוליטית־דמוקרטית ולא דרך בג"ץ, שרוממות עקרון השוויון בפיו בעודו מקדם אי־שוויון בין חלקים בחברה הישראלית.