ביום ראשון בעשר בבוקר ייפתח הדיון בעתירות שמבקשות מבג"ץ לעשות את מה ששלוש מערכות בחירות לא הצליחו: למנוע מבנימין נתניהו להתמנות לראש ממשלה בגלל כתב האישום, אף על פי שחוק יסוד "הממשלה" מחייב את השופטים לדחות את העתירות בלי למצמץ.
אלא שהעותרים, המתמחים בדיאלוג המפוקפק עם רוח אהרן ברק בבג"ץ, יודעים היטב שיש להם סיכוי להצליח. עניינים פעוטים כמו לשון החוק, פרשנותו וכוונת המחוקק לא בהכרח יעמדו לנגד עיני הרוב מבין 11 השופטים שיאכלסו את הכס.
נתניהו צריך היה לפרוש מהחיים הפוליטיים ולשחרר את המדינה ואת מחנה הימין מהתסבוכת שהוא עצמו המיט עליהם. אבל לא בג"ץ הוא שיכול לגאול אותנו מייסורי נתניהו. אין לבית המשפט סמכות לפסוק נגד חוק יסוד חד וברור, שנחקק במחשבה מדוקדקת של המחוקקים, הרבה לפני עלילות נתניהו. אומנם אם ייפסל הנאשם ומישהו אחר מהימין ירכיב ממשלה או יוביל לבחירות, סביר שהמחנה של נתניהו ירוויח בגדול; אבל הדמוקרטיה הישראלית תספוג מהלומה קשה.
זו לא תהיה המהלומה הראשונה, אחרי שנות דור שבהן בג"ץ עוקף או מבטל חקיקה מפורשת. מנטרל את הכנסת והממשלה ממדיניות שאינה נושאת חן בעיני קבוצת השופטים המכריעה. לצורך כך אפילו הומצאה מערכת אקרובטית של מושגים וכלים מילוליים, שהפכו למעין קודקס תפילה של כת חדשה. זו האקרובטיקה המושגית הניכרת גם בהחלטת בג"ץ מלפני כשבוע, שבמסגרתה בוטל החוק המאפשר להחזיק בפיקדון חלק ממשכורת המסתננים הבלתי חוקיים שעובדים במקומותינו.
רוב שופטי ההרכב החליטו שהחוק הזה "פוגע באופן בלתי מידתי בזכות הקניין". מהי המידה המדויקת, מי הפקיד דווקא בידי רוב שופטי ההרכב את הסוד לקבוע את אמת המידה הנכונה? את התהייה הזו העלה אפילו שופט המיעוט נעם סולברג. אבל שוב מנע בג"ץ מרוב העם לשמור על הריבונות והחוק באמצעות נציגיו הנבחרים - להקשות על אזרחים זרים שגנבו את הגבול להמשיך לשהות באופן בלתי חוקי בישראל.
אותה גישה הכתה בנו קשות גם לפני הבחירות האחרונות, כאשר שופטי הרוב אפשרו להיבא יזבק תומכת הטרור להיבחר לבית המחוקקים הציוני. החלטת הרוב עקפה באופן לא אלגנטי סעיף מפורש בחוק יסוד "הכנסת", והתירה לאויבת מושבעת, שהזדהתה עם הגרועים שברוצחים הפלסטינים, להיבחר לכנסת. כדי לחמוק מלשון החוק ומכוונתו, נקבע בפסק הדין שלא הושגה "דיות ראיות" בהוכחת הזדהות יזבק עם הטרור. אפילו נשיאת העליון אסתר חיות לא קנתה את זה ונשארה במחנה המיעוט.
בכל אחד מהמקרים הללו ובהרבה אחרים נכנס בג"ץ לטריטוריה אסורה עבור בית המשפט. טריטוריה של השקפת עולם אישית נורמטיבית. אלא שאין בכך כל חדש, זו אותה הרוח המנשבת מהעליון מאז תחילת ההפיכה החוקתית של אהרן ברק, מתחילת ימי שלטון השופטים. נראה אם שוב ייעשה השבוע בבג"ץ שימוש בכוח הליכי המשפט כדי לעקר את העם מכוחו ואת הכנסת מסמכותה. אם שוב יהיה שימוש לרעה בהליכי משפט.
כזב המניעה המשפטית
השימוש המניפולטיבי בשפה פסאודו־משפטית ניכר גם בקרב הבוץ שמתנהל בין היועץ המשפטי אביחי מנדלבליט לבין ממלא מקום פרקליט המדינה דן אלדד. אין לי מושג מי צודק בין השניים, אבל ברורים הקווים המסואבים של המערכה, כמו גם המניעים הזרים של הגייסות משני הצדדים.
הפרדוקס הוא שמי שמניע את אויבי מנדלבליט - נתניהו - הוא מי שמינה אותו ליועץ משפטי וערב המינוי ניסה לגהץ את הכתם של חקירת הרפז בכל דרך אפשרית. עכשיו תוקפים הבולדוגים של נתניהו את סגירת התיק נגד מנדלבליט, אבל איפה הייתם כשנתניהו חפץ כל כך ביקרו.
מצד שני שקופה ההתגייסות של כל בכירי מערכת המשפט להגן על מנדלבליט נגד עצם המינוי של אלדד. זוהי בסך הכל הזדעקות לביצור סמכות היתר חסרת הבסיס שסיפחה לעצמה מערכת היועצים המשפטיים שבשירות המדינה, בדור האחרון. שפת הכזב שבאמצעותה נעשה הניסיון לבסס את סמכות־העל של היועץ המשפטי ניכרה גם בבליסטראות ששלח מנדלבליט באלדד.
שוב ושוב הוא עשה שימוש בביטוי "מניעה משפטית", כדי להסביר מדוע אלדד לא יכול להמשיך להיות פרקליט מדינה זמני. אלא שאין כל בסיס משפטי למניעה הזו, בין שאלדד מתאים ובין שאינו מתאים. הביטוי "מניעה משפטית" הוא רפלקס מותנה ומדכא שבו משתמשים היועצים המשפטיים כדי להכתיב את דעתם, גם כשאין לה כל ביסוס משפטי אמיתי.
היום שאחרי
בין שייפסל נתניהו השבוע בידי בג"ץ ובין שלא, הוא לא יוכל לתקן את המערכת. גם מעבר לעובדה שהוא נאשם בפלילים וחסר כל סמכות מוסרית להתמודד עם מערכת המשפט, נתניהו הגן על שלטון היתר של בג"ץ והיועצים המשפטיים כל עוד הוא לא נפגע ממנו אישית. למעשה, דומה שנתניהו הניח במשך שנים שבגלל ההגנה שהוא מספק למערכת מפני תומכיו, היועצים המשפטיים והשופטים יקלו איתו אישית. זה, כידוע, לא קרה.
התיקון ההכרחי לא יתרחש בימי בני גנץ, גבי אשכנזי ושר המשפטים אבי ניסנקורן. אבל כאשר יחזור הימין לשלוט, הוא יידרש להוביל מהלך היסטורי: לעגן מחדש בחקיקת יסוד את גבולות הסמכות של בג"ץ, לרבות הסמכות לבטל חוקים. לקבוע שיטה חדשה לבחירת שופטים, לפצל את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה, ולחולל שורה של שיפוצי יסוד בכלל המערכת המשפטית. בן היתר להבטיח שמניעה משפטית באמת תהיה משפטית ולא ססמה ריקה.
עוד יהיה צורך לקבוע מהי חוקה ומהם חוקי יסוד, לא בהכרח אותם חוקים שהושגו ברוב של פחות מרבע חברי הכנסת והפכו לדגל של הפיכת ברק. בין היתר, יוגדר מתי יכול שופט לקבוע מהם סבירות, מידתיות ועוד מושגים עמומים שגרמו בדור האחרון לבלבול חמור בין הרשויות. אחת ולתמיד צריך יהיה להבטיח שהרשות השופטת תשפוט בלבד, לא תחליף את הנציגים שהעם בחר.
לא לשמרנות
ולמרות כל אלו, צריך להזהיר מפני אחד הדגלים המסולפים שמניפים רבים מדוברי הימין - דגל השמרנות וחסימת זכות העמידה. דגל שמונף כתוצאה מתסכול ומחוסר הבנה. למעשה, אסור שבית המשפט, בוודאי בג"ץ, יהיה שמרני. להפך, הוא חייב להיות אקטיביסטי ונשכני. אלא שהאקטיביזם חייב להישמר בתוך תחומי הסמכות של השופטים ולא מחוצה להם. שערי בג"ץ חייבים להישאר פתוחים לרווחה, לא לחסום בפני אף אחד את זכות העמידה, היא היכולת להגיש עתירות.
כמי שמופיע הרבה בבג"ץ ונגד הרשויות, אני יודע כמה עוולות מבצעים הממשלה ופקידיה. לכן צריך להותיר בידי בית המשפט כלים אפקטיביים לנכש את השרירות, הרשלנות, חוסר האכפתיות ואפילו השחיתות של לא מעט רשויות ובעלי תפקידים. ובד בבד, כמו בפרשת "קול העם", שבה הובטחו גבולות חופש הביטוי בידי בג"ץ, או במקרה שבו נאסר על פרופ' ישראל אלדד לשמש כמורה בהוראת ראש הממשלה בן־גוריון, לבג"ץ ולבתי המשפט המנהליים נודע תפקיד חשוב מאין כמוהו. רק חייבים להישמר מלאפשר לשופטים לקבוע נורמות במקומם של נציגי העם, למנוע מהם חריגה מהקווים.