נפתח ברקע היסטורי. דורית ביניש מונתה לתפקיד שופטת בבית המשפט העליון בשנת 1995 מיד בתום השבעה לרצח יצחק רבין, בימים שבהם הפכה הממשלה, בעקבות הרצח, לממשלת מעבר. אפשר כמובן לשאול מה הייתה הבהילות במינוי זה, אך לא היה ספק שהמינוי היה חוקי. ואכן, חוק הכנסת קובע במפורש שחברי הכנסת שנבחרו לכהן בוועדה לבחירת שופטים ימשיכו לכהן בה גם "אם תמה כהונת הכנסת – עד שהכנסת החדשה תבחר חברים אחרים במקומם".

היועמ"ש אביחי מנדלבליט נגד דה הלגיטימציה שעושים למערכת המשפט (צילום: וועידת בשבע 2030- מתחם 'דיזיין סיטי' במישור אדומים)

הוראה זו מבהירה שכוונת הכנסת היא שהוועדה לבחירת שופטים תפעל ברציפות, אפילו אם התקיימו בחירות לכנסת. חברי הכנסת, שנבחרו לוועדה בכנסת הקודמת, ימשיכו לכהן בוועדה עד אשר הכנסת החדשה תבחר חברים במקומם - והכל כדי להבטיח שמהלך מינוי השופטים לא ישובש עקב בחירות.

השיטה הזו פעלה בעבר ולא עוררה שום קושי. אך בשנת 2004 הגיע עניין מועמדותה של פרופ' רות גביזון ז"ל, ובבית המשפט העליון קמה התנגדות עזה למינוי ראוי זה. בהמשך נפתח מאבק בין שרת המשפטים ציפי לבני לבין נשיא העליון אהרן ברק, כשכל צד מנסה לגייס רוב בוועדה לבחירת שופטים.

בשלב זה פרסם פרופ' יצחק זמיר, לשעבר היועץ המשפטי לממשלה ושופט בבית המשפט העליון (בדימוס), מאמר ב"ידיעות אחרונות" הנושא כותרת "בלתי ראוי ובלתי חוקי", ובו ביקורת על כך שלבני אינה מכנסת את הוועדה לבחירת שופטים. "העומס הוא בלתי נסבל. את המחיר משלמים לא רק השופטים אלא גם הציבור", כתב זמיר, וסיים באזהרה ש"יהיה זה ביזיון" אם שאלת התנהגותה של שרת המשפטים "תובא להכרעת בית המשפט".

אולם בסמוך לפרסום המאמר הודיעה לבני שבדעתה לכנס את הוועדה, אלא שאז התברר שהרוח בעליון נושבת בכיוון הפוך. בכנס בקיסריה תקפה השופטת בדימוס דליה דורנר את ההחלטה לכנס את הוועדה ערב הבחירות, בנימוק ש"ההחלטה איננה חוקית וחורגת ממתחם הסבירות". ומה באשר למחסור בשופטים? הפעם, לדעת דורנר, זה לא נורא: "חיכינו עשרה חודשים - העליון יחזיק מעמד עוד כמה חודשים".

הכף הוכרעה אחרי שהעליון התייצב למאבק בכובעו כבג"ץ, שאליו התגלגלה סוגיה הנוגעת לחידוש הרכב המועצה הדתית בקריית אונו. הימים היו ימי ממשלת מעבר, והשופטת אילה פרוקצ'יה כתבה פסק דין הכולל הגיגים שלפיהם כאשר מעורבים במינויים גורמי מִמשל שמעמדם לאחר הבחירות הצפויות אינו ידוע, "נתקבלה ההשקפה כי ראוי הוא כי מינויים לתפקידים בשירות הציבורי לא יבוצעו בידי גורמי ממשל אלה... אלא מקום שיש באיוש תפקיד מסוים צורך חיוני של ממש".

הדברים נאמרו חרף ההוראה בחוק יסוד "הממשלה", שלפיה גם אחרי התפטרות הממשלה "תמשיך הממשלה היוצאת במילוי תפקידה עד שתיכון ממשלה חדשה". מינויה של ביניש בתקופת ממשלת מעבר לא נזכר בפסק הדין.

כעת הפכו הגיגיה של השופטת פרוקצ'יה, שהיו בגדר אמרות אגב גרידא, לחוק כללי, שניתן לכנותו "חוק גביזון" וביתר דיוק, "החוק נגד גביזון". פסק הדין שימש אסמכתה לביטול הישיבה לבחירת שופטים, ומועמדותה של גביזון ירדה מהפרק.

הפרשה כולה ממחישה את הבעייתיות שבחקיקה שיפוטית, הנעשית מבלי שעומדות לנגד עיני השופטים מלוא ההשלכות האפשריות של החקיקה שהם ממציאים. זאת, בניגוד לחקיקה בבית המחוקקים, שבה נשמעים כל הצדדים שעלולים להיות מושפעים ממנה.

לכן הכלל הבסיסי הוא שההלכה השיפוטית חלה רק על התחום שנכלל בגדר העניין הספציפי שנדון בבית המשפט (בענייננו, מינויים למועצה דתית). ניסיון לגזור מכאן דין כללי על מינויים בשירות הציבורי לוקה בעיוורון בדבר ההשלכות מרחיקות הלכת שעשויות להיות לכך ולנזק העלול להיגרם.

דורית ביניש (צילום: פלאש 90)
דורית ביניש (צילום: פלאש 90)


לשלוט בחוק

ואכן, הנזקים שגרמה החקיקה השיפוטית הזו היו אדירים. "חוק גביזון" פעל כבומרנג, ובין הנפגעים העיקריים הייתה מערכת המשפט עצמה. בתקופת כהונתי כשר משפטים ביקשתי לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. הישיבה נקבעה לספטמבר 2008. יום לפני הישיבה הודיע ראש הממשלה אהוד אולמרט על התפטרותו, ובכך הפכה הממשלה לממשלת מעבר. צפיתי את מה שעלול להתחולל ושוחחתי בעניין עם היועץ המשפטי מני מזוז.

לישיבה אכן הופיעו שלושת שופטי העליון החברים בוועדה ובראשם דורית ביניש, והודיעו שלאור הפסיקה בזמנו של השופטת פרוקצ'יה, אין לקיים את הישיבה. ביקשתי ממזוז לבוא לישיבה, והוא חיווה את דעתו שניתן לקיימה. לפי פסיקה של העליון, חוות דעת זו מחייבת גם את הוועדה לבחירת שופטים. אולם שופטי העליון החליטו להתעלם מהחוק שהעליון עצמו חוקק, והודיעו שלא ישתתפו בישיבה. בנסיבות אלה החלטתי שלא לקיימה.

התוצאה הייתה קשה למערכת המשפט. במשך חודשים ארוכים לא מונו שופטים למערכת, שהסחבת בה הפכה לשם דבר. עובדה נוספת שהתבררה היא שמינויו של יעקב נאמן, שהחליף אותי בתפקיד, לא החזיר לשופטים את השליטה בוועדה, והיה עליהם להשלים עם מינויים שלא היו תמיד לטעמם.

כעת חזרה ההסתבכות וביתר עוצמה. אנו נמצאים זה שנתיים, עם הפסקה קצרה, בהליכי בחירות. הפעלת "חוק גביזון" שיבשה לחלוטין את הליכי המינויים ופגעה עד מאוד דווקא במינויים לבתי המשפט. רק לאחרונה נזעקה נשיאת העליון אסתר חיות וקראה לכינוס הוועדה לשם מינוי שישה שופטים לבית המשפט הכלכלי. היא הסתמכה על כך שב"חוק גביזון" נקבע חריג המאפשר למנות במקרה שיש צורך חיוני במינוי. ומי יקבע אם קיים צורך כזה - כמובן המשפטנים, שיוכלו בדרך זו לשלוט בחוק (שכן כידוע, "מה שווה החוק אם אנחנו לא שולטים בו").

אלא שהפעם נוצרה תסבוכת. בעוד נשיאת העליון סברה שקיים צורך חיוני כזה במינוי שופטים לבית המשפט הכלכלי, היועמ"ש לא השתכנע בכך, ולפי חוק מופרך אחר שהמציא בית המשפט העליון, חוות דעת היועץ היא הקובעת. וכך אירע שהוועדה לא מתכנסת, מערכת המשפט נפגעת, ולנשיאת העליון ולמערכת המשפט כולה לא נותר אלא לבכות את המצב האומלל שבית המשפט עצמו יצר.

אולם בית המשפט העליון (צילום: נתי שוחט, פלאש 90)
אולם בית המשפט העליון (צילום: נתי שוחט, פלאש 90)


השאלה היא אפוא מה כן ניתן לעשות מלבד להזיל דמעות. כדאי לשקול את האפשרות שנשיאת העליון תחרוג מהפרוטוקול ותודה בגלוי שבית המשפט העליון שגה, כי "החוק נגד גביזון", שהומצא למטרה פוליטית, שגוי וצריך להתבטל וכי יש לנהוג לפי חוק הכנסת המורה שהוועדה לבחירות שופטים אמורה לפעול גם בתקופת בחירות. לאחר מכן כבר יימצא מישהו שיגיש לבג"ץ עתירה ברוח זו, וכך יוסדר העניין.

אולם כדי לנהוג כך נדרש אומץ לבטל הלכה קודמת של העליון, דבר שבית המשפט מוסמך לעשות, אלא שבעניין זה אנו חיים בעולם מוזר. במהלך המהפכה המשפטית שהוביל אהרן ברק, ביטל העליון בזו אחר זו הלכות הגיוניות וסבירות שניתנו בעבר. אולם כיום חסרים בו האומץ והיכולת להשתחרר מהלכות מופרכות, פרי הגיגים שהיו בגדר אמרות אגב, שנקבעו בעיצומה של המהפכה המשפטית, לרבות הלכות הפוגעות במערכת המשפט עצמה.

הכותב הוא פרופ' למשפטים, חתן פרס ישראל לחקר המשפט ולשעבר שר המשפטים
[email protected]