קח קצת זמן למצוא אותו על המדף. הוא נכתב מזמן, וגם נפתח די מזמן. לא הייתה סיבה טובה לחזור ולקרוא בו. בסוף מצאתי, ליד הספרים על בית המשפט העליון. המקום הנכון. הזמן הנכון. 20 שנה עברו מאז הפרסום, הנה המשפט הראשון: ״אם אתם חושבים שוויכוח ההפלות נגמר או שכבר שמעתם את כל הנימוקים או שאתם יודעים במי אתם תומכים, חשבו מחדש״. הכותב: וויל סלטן. בעל טור במגזין "סלייט". יהודי, יליד טקסס, מכר ותיק. ספרו מתעד את העימות על ההפלות משנות ה־80 ועד לשעת הכתיבה. כלומר, עד לפני 20 שנה.
כמובן, כדי לתאר את העימות הזה היה צורך לחזור גם אחורה. למשל, לחוק ההפלות שרונלד רייגן השמרן חתם עליו בסוף שנות ה־60 כאשר היה מושל קליפורניה. זה היה באותן שנים החוק המתירני ביותר ביחסו להפלות. עד כמה מתירני? הוא התיר הפלות במקרה של אונס ורק במקרה של אונס. קליפורניה, שנות ה־60, נשמע רחוק וכמעט הזוי.
מתנגדי ההפלות השתמשו בחוק הזה כדי להמחיש את מה שקורה כאשר מושלי מדינות מנסים להיות ליברלים. שיעור התלונות על אונס זינק במהירות, משום שנשים שרצו לבצע הפלה הבינו שנפתח להן צוהר לעשות זאת באופן חוקי. אחת מהן התפרסמה לימים, אם כי לא בשמה. נורמה מקורווי, שבתיק המפורסם שעומד עכשיו במרכזו של עימות דרמטי, כונתה ״ג׳יין רו״. היא ״רו״ מהתיק ״רו נגד ווייד״. התיק משנת 1973, שאסר על מדינות לאסור על הפלות.
מה אמת ומה לא־בדיוק־אמת בסיפורה של מקורווי לא תמיד קל להבין. הפרסום ואור הזרקורים לא בהכרח היטיבו איתה, וגם קודם לכן היא לא הייתה אישה שמהלך חייה בהיר. נישאה בגיל 16. הרתה, נמלטה מבעלה, שטענה שתקף אותה, גרה עם אמה, ילדה, נעשתה שיכורה ומסוממת. האם לקחה ממנה את הילדה. מקורווי הרתה שוב. את הילדה השנייה, ג׳ניפר, מסרה לאימוץ ואז הרתה בפעם השלישית.
השנה היא 1968. היא רצתה לעבור הפלה, וטענה שנאנסה על ידי קבוצה של גברים שחורים. זה לא הועיל. המליצו לה ללדת ולמסור לאימוץ, אך היא התעקשה על הפלה, נשלחה לעורכי דין והם עשו ממנה דוגמה: הפכו אותה לתובעת. התיק התנהל על פני שלוש שנים. בינתיים, מקורווי שוב ילדה ושוב מסרה את הילד לאימוץ. עשר שנים אחרי המשפט עוד אמרה שנאנסה, 15 שנים אחרי אמרה שבדתה את סיפור האונס.
זה לא נגמר כאן: בשנות ה־90 מקורווי נעשתה אוונגליסטית והחלה להטיף נגד הפלות. אחר כך נעשתה קתולית, והמשיכה להטיף. בשנת 2004 ביקשה שבית המשפט יבטל את הפסיקה ב״רו נגד ווייד״. הבקשה נדחתה. כל השנים האלה חיה עם בת זוג. בתחילה טענה שהיא לסבית, אחר כך טענה שהיחסים אפלטוניים. בראיון האחרון לפני מותה, לפני חמש שנים, טענה שמעולם לא שינתה את עמדתה בנושא ההפלות. היא טענה ששילמו לה כדי להתנגד להפלות ושעשתה את המהפך בשביל הכסף. כאמור, לא קל להאמין לאף סיפור שמקורווי סיפרה. רק דבר אחד בטוח: היא הייתה בהריון ונרשמה כעותרת באחד מהתיקים הכי מפורסמים בתולדות בית המשפט האמריקאי.
על התיק הזה יבוזבזו בשבועות הבאים נהרות של דיו. עד שתבוא הפסיקה הסופית של בית המשפט - לא הטיוטה שהודלפה, שאיננה סופית, אלא פסק הדין האמיתי - וגם אחרי שתבוא. ישנה חבורה די גדולה של משפטנים, כולל כאלה שאינם מזוהים עם הימין השמרני, שמסכימים שהפסיקה הייתה בעייתית ולא מנומקת היטב. בית המשפט עצמו הסכים עם ההערכה הזאת, ולכן נימק מחדש את היתר ההפלות בתיק המאוחר יותר, ״פלנד פרנטהוד נגד קייסי״.
שווה להיזכר בתיק הזה, לא רק משום שחשיבותו המשפטית עולה על זו של ״רו״, הוא התיק שקבע את התקדים הנוהג כיום, אלא גם בגלל הדרמה שקדמה להכרעה ושצריכה ללמד אותנו זהירות בהתייחסות לטיוטה המוקדמת. גם ב״קייסי״ היו חמישה שופטים שהיו מוכנים לבטל את התקדים של ״רו״, אבל אחד מהם שינה לבסוף את דעתו. השופט אנתוני קנדי, מי שנחשב אז לחבר ברוב השמרני, התברר למעשה כלשון מאזניים בתיקים רבים שבהם ארבעה נגד ארבעה הותירו בידיו את הקול המכריע.
ההדלפה - אירוע חסר תקדים
כך היה שנים רבות בבית המשפט. כמעט שוויון עם יתרון קל לשמרנים. מה שהותיר שופט או שופטת במרכז, כפוסקים אחרונים. כך היה קנדי, כך הייתה גם סנדרה דיי אוקונור, כך מנסה להיות היום נשיא בית המשפט ג׳ון רוברטס. רק שלרוברטס יש בעיה. הרוב השמרני הוא כבר לא רוב של אחד אלא של שניים. גם בלעדיו, יש חמישה שופטים שיכולים לקבוע הלכה פסוקה.
מה עומד על הפרק? לא השאלה אם יימשכו הפלות באמריקה. הן יימשכו בהרבה מאוד מדינות, אולי ביתר שאת. הן יוגבלו אך לא ייאסרו במדינות אחרות. ויהיו גם מדינות שיתנהל בהן קרב פוליטי קשה על השאלה מה נכון שיקרה. אם בית המשפט יכריע שיש לפסול את ״רו״, זו תהיה בעצם קביעתו. לא לאסור על הפלות, אלא לאפשר לפוליטיקה לנהל את תהליך קבלת ההחלטות בשאלה הזאת.
בהקשר זה, הפלות אינן הנושא היחיד שמונח על הכף. הוויכוח בשאלה אם סוגיות חברתיות שנויות במחלוקת צריכות להיות מוכרעות בבית המשפט או בבתי המחוקקים הוא ויכוח ארוך שנים שאיננו מוגבל לאמריקה. הנסיבות כמובן שונות, מכיוון שבאמריקה יש חוקה, ומכיוון שאמריקה היא פדרציה של מדינות, אך המהות דומה גם בישראל. גם כאן יש מי שחושבים שבית המשפט ממהר מדי לקבל החלטות שמקומן בבית המחוקקים. גם בישראל יש מי שחושבים שבית המשפט הוא המחסום האחרון בפני עריצות הרוב.
ישראל ואמריקה שונות בעוד עניין חשוב אחד: כאן, תוקפיו של בית המשפט באים בעיקר מימין. הם מרגישים שכנופיה של שמאלנים ליברלים השתלטה עליו ומנהלת באמצעותו את המדינה. באמריקה תוקפיו של בית המשפט באים כעת בעיקר משמאל. הם מרגישים שהימין הרדיקלי הנוצרי השתלט עליו ונוגס באמצעותו בזכויות בסיסיות שהקרב עליהן כבר נגמר מזמן, והנה, נפתח מחדש. בשני המקרים, האמון בבית המשפט נפגע באופן חמור. הפגיעה באמון בכל המוסדות היא מחלה ממארת כלל עולמית, תוצר של הגלובליזציה, הרשתות החברתיות, פערי ההון ועוד שלל הסברים.
היא מקשה על נשיאים לשלוט, על הקואליציה לשרוד, על הכרעות בבחירות להיות סופיות, על משטרה להשליט סדר. היא מקשה גם על בית המשפט לקבל החלטות שיהיו מקובלות על הרוב. הכל עובר דרך משקפת אידיאולוגית מקוטבת. שום נימוק משפטי משכנע לא היה משכנע את תומכי ההפלות שבית המשפט צריך לבטל את ״רו״. שום נימוק משפטי משכנע לא היה משכנע את מתנגדי ההפלות שבית המשפט יכול לקבל החלטה שתותיר על כנה את ״רו״.
לתמונה הזאת נוספה ״ההדלפה״. אירוע חסר תקדים. טיוטת פסק דין הודלפה בשלמותה לתקשורת ביום שלישי בשבוע שעבר. מישהו או מישהי בבית המשפט הגיעו למסקנה שהרוב השמרני עומד לשבור את הכלים, בפסיקה נגד ״רו״, והחליטו להגיב בשבירת כלים משלהם. הדלפת פסק הדין היא שבירת כלים, שבירת אמון. הנשיא רוברטס הורה לחקור את מקורה. יהיה מעניין לראות אם החקירה תצלח (בשעת כתיבת הדברים, המדליפים עוד לא נתפסו). יהיה מעניין לראות אם הפושעים יינשאו על כפיים כמגיני האומה או יועמדו אל עמוד קלון, כפי שראוי שייעשה. כך או כך, ברור שההדלפה תרמה עוד לפגיעה באמון בבית המשפט. אך לא ברור כיצד תשפיע הדינמיקה שבעקבותיה על פסק הדין הסופי.
מצד אחד, מרגע שהטיוטה הודלפה, השופטים ״נעולים״ בעמדותיהם. אם מי מהם ישנה את דעתו, הציבור יחשוד שהלחץ הכריע אותם. ששינו את דעתם לא בגלל ענייני משפט אלא משום שנבהלו מדעת הקהל. מצד שני, באמת יהיה לחץ גדול. הפגנות כבר נערכות, הנשיא כבר מטכס עצה כיצד לפעול בעקבות הפסיקה, המפלגה הדמוקרטית מפשילה שרוולים כדי לגרום לכך שההפלות יהיו נושא מרכזי בבחירות האמצע בנובמבר. האם הלחץ ישפיע? ואולי ישפיע הפוך? גם זאת אפשרות.
בעיקר, בהקשר לנשיא רוברטס. עמדותיו שמרניות, והוא אינו מחסידי ״רו״. כאשר החליט להתנגד לביטול התקדים, עשה זאת מן הסתם בעיקר כדי להגן על המסורת של בית המשפט, על התדמית שלו. אם יראה שהתדמית מתרסקת בכל מקרה, אם יבין שההדלפה באה מצד המתנגדים, שהחליטו לשבור את הכלים, אולי יגיע למסקנה שגם לו מותר לשבור את הכלים ויצטרף לרוב. יש בכך מידה של היגיון: הכרעה של שישה שופטים מול שלושה נראית קצת יותר ברורה, חד־משמעית, בלתי נמנעת, לעומת הכרעה של חמישה מול ארבעה.
גם פסק הדין של ״רו״ הודלף טרם זמנו. עוזר של אחד השופטים העביר את הפסיקה למגזין "טיים", בהנחה שתתפרסם עוד לפני הגיליון הבא. אלא שהודעת בית המשפט נדחתה, והפרסום ב"טיים" קדם לו בכמה שעות. העוזר המשפטי הציע את התפטרותו, שלא התקבלה. זה היה עוזרו של אחד משופטי הרוב, שבעה במספר. שניים מהם מונו על ידי ריצ׳רד ניקסון, שכיהן כנשיא בזמן המשפט. נשיא רפובליקני, שהבטיח למנות לבית המשפט שמרנים מהדרום.
איך קרה דבר כזה במשמרת שלו? לפעמים, גם תיקים משפטיים מוכרעים בגלל מזל יותר מאשר בגלל שכל. את פסק הדין כתב השופט הארי בלקמון. הוא היה המינוי השני של ניקסון. מדוע מונה לבית המשפט? זה סיפור סבוך. שופט אחד, אייב פורטס, מינוי של הנשיא לינדון ג׳ונסון, התפטר מבית המשפט בגלל סקנדל גדול. התגלה שקיבל כסף מאחד מעשירי וול סטריט. ניקסון היה מחויב להבטחת בחירות למינוי מהדרום. הוא בחר בקלמנט היינסוורת, מקרוליינה הדרומית. אלא שהסנאט גילה רגישות מיוחדת באותה עת לבעיות אתיות במינוי שופטים, בגלל פרשת פורטס. להיינסוורת היו ניגודי אינטרסים. הסנאט לא אישר את מועמדותו. הפסד צורב לניקסון.
הנשיא מיהר לחפש מועמד אחר. זה היה הרולד קרסוול. שבוע לאחר שהוצגה מועמדותו, ועם תחילת השימוע בסנאט, התגלה נאום ישן שלו, 20 שנה קודם לכן, שבו דיבר על ״אמונה מוצקה בעליונות האדם הלבן״. במילים אחרות, נחשף כגזען. קרסוול הבטיח שעמדותיו השתנו מאז ושאין לו עוד קשר לסוג כזה של סנטימנטים. אבל תהליך מואץ של בחינת מועמדותו כבר החל להתגלגל.
התגלה פסק דין שבו אפשר הפרדה גזעית במועדון גולף. נשמעו טענות של מחוקקות על כך שקרסוול לא רק גזען אלא גם שוביניסט. היו שטענו שיכולותיו המשפטיות לא מצדיקות מינוי לעליון. הסנאטור הליברלי ג׳ורג׳ מקגוורן הגדיר את המועמדות של קרסוול ככזו שסובלת מ״גזענות ובינוניות״. הסנאטור השמרני מנברסקה רומן רוסקה השיב לו באופן שחשף את עמדותיו האנטישמיות: ״אי אפשר שיהיו בבית המשפט רק ברנדייסים, פרנקפורטרים וקרדוזואים״ - שלושה שופטים יהודים.
בסופו של דבר, 13 רפובליקנים הצביעו נגד המועמד השני של הנשיא. שוב כישלון. ניקסון רתח. הודעת הסיכום שלו הייתה "השופט קרסוול, ולפניו, השופט היינסוורת, נחשפו להתקפות אכזריות על האינטליגנציה שלהם, על היושר שלהם ועל אופיים. הם הואשמו האשמה כוזבת שהם גזענים. אבל מעבר לצביעות הסיבה האמיתית לדחיית המועמדות שלהם הייתה הפילוסופיה המשפטית שלהם, פילוסופיה שאני שותף לה... וגם העובדה שהם נולדו בדרום״. זו הייתה הפעם הראשונה ביותר מ־70 שנה, מאז ימי הנשיא גרובר קליבלנד, שנשיא נכשל בהעברת מינוי של שני מועמדים. ניקסון לא יכול היה להרשות לעצמו כישלון נוסף. הוא ויתר על הדרום, ופנה צפונה, למינסוטה. שם מצא את השופט בלקמון, חבר ילדות של נשיא בית המשפט, וורן בורגר. גם הוא שופט שמרני, שקודם במעלה הסולם השיפוטי הפדרלי על ידי הנשיא דווייט אייזנהאואר, ואחר כך מונה לנשיא העליון על ידי ניקסון.
בלקמון לא היה הבחירה הראשונה וגם לא השנייה של ניקסון. אילו הנשיא היה יודע כיצד יתנהל בבית המשפט, מן הסתם לא היה בוחר בו גם לבחירה שלישית. הוא כתב בערך 500 פסקי דין עד שפרש מבית המשפט, בשנת 1994, אבל ייזכר בעיקר בגלל ״רו״. בבוקר שבו הקריא את פסק הדין החשוב בחייו, זה ש״ייקח איתו לקבר״, כפי שהוא עצמו אמר, ביקש מרעייתו דוטי לבוא איתו לבית המשפט. שני שופטים התנגדו לפסק הדין. אחד מהם, וויליאם רנקוויסט, יהיה לימים נשיא בית המשפט, וינהל את המהלך האטי והמחושב לעיצוב רוב שמרני וסדר יום שמרני לשנים ארוכות.
רנקוויסט כתב את עמדת המתנגדים העיקרית ב״קייסי״, התיק שהותיר את פסיקת ״רו״ העיקרית על כנה, אם כי שינה את הרציונל המשפטי שמאחוריה, ולכן גם את חלק מהכללים הממשטרים אותה. שינוי הרציונל המשפטי, שלא נאריך בהסברים עליו, הותיר את ״רו״ - כך כתב רנקוויסט - כמו ״תפאורה של חזית של חנות במערבון: אשליה של מציאות״. מאחורי התפאורה הזאת, כתב, לא נשאר דבר. רק הרצון לקיים את התקדים בכל מחיר, גם אם השופטים כבר הבינו שהנימוק המשפטי העומד ביסודו פגום.
רנקוויסט יכול היה לקוות שקייסי יביא לסופו של ״רו״. שני שופטים ליברלים, שהצביעו עם הרוב בתחילת שנות ה־70, הוחלפו על ידי שופטים שמרנים, מינוייו של הנשיא ג׳ורג׳ בוש האב. אבל רק אחד מהם, קלרנס תומס, הצביע עם המיעוט, לבטל את ״רו״. השני, דיוויד סוטר, התגלה כליברל בעורו של שמרן. ככל שעברו השנים, כך נעשה סוטר לחבר קבוע, ומהימן, של המיעוט הליברלי בבית המשפט. הוא פרש בשנת 2009, ואפשר לנשיא ברק אובמה למנות במקומו שופטת ליברלית עוד יותר ממנו: את סוניה סוטומיור.
אבל אז כבר היה מאוחר מדי. השנים של ג׳ורג׳ בוש הבן הכניסו לבית המשפט שני שמרנים, את רוברטס ואת סמואל אליטו, שכתב את הטיוטה המחסלת את ״רו״. אובמה מינה שתי שופטות, אבל לטראמפ היה מזל, ובארבע שנות כהונה מינה שלושה שופטים. אולי המהלך המשמעותי ביותר שביצע בתקופת כהונתו. רוב שמרני, וגם צעיר למדי. תומס, הקשיש שבחבורה, בן 73. אליטו בן 72. שלושה מששת השמרנים רק בשנות ה־50 לחייהם. אם בריאותם של כל אלה תהיה סבירה, הם יכולים להמתין עוד שנים רבות עד לבחירה בנשיא רפובליקני, שיבטיח החלפה שלהם בשופטים שמרנים אחרים, ובכך גם את הרוב בבית המשפט.
מה יהיה על ההפלות? קודם צריך לראות מה יאמר פסק הדין. אחר כך, אם יתברר שאכן הוכרעה הכף נגד טענת הזכות החוקתית, הקרב יעבור לבתי המחוקקים. במקום תשעה שופטים, יותר מאלפיים מחוקקים במדינות השונות, מקליפורניה ועד מיין, מאלסקה ועד פלורידה. לכל אחת ואחד מהם אמונות, בוחרים, תורמים, אינטרסים. לכל אחת ואחד מהם שיקולים ענייניים יותר ופחות. בראשם: הרצון להיבחר מחדש. כלומר, דעת הקהל תכריע. אם יתברר שתומכי ההפלות הם אכן רוב גדול, המוכן גם להתייצב בקלפי ולממש את זכותו שבית המחוקקים יתחשב בדעתו, אזי ברוב אמריקה יהיו הפלות, תחת מגבלות כאלה או אחרות.
אם יתברר שאין רוב או שהרוב עצל והמיעוט נחוש, יהיו פחות הפלות בפחות מדינות. בטקסס, המדינה של ״ג׳יין רו״, בערך רבע מהבוחרים מתנגדים להפלות בכל מקרה, בערך חמישית תומכים בהן בכל מקרה, ועוד עשירית תומכים בהן בדרך כלל. מה שמותיר את הקבוצה הגדולה, יותר מ־40%, כקבוצה המכריעה. אלה בוחרים שמתנגדים להפלות, למעט במקרים מסוימים. הנה, כך יתנהל הדיון ברוב המדינות בשנים הבאות. לא ״האם״ אלא ״באילו מקרים״. זוכרים איך נפתח הספר של סלטן, לפני 20 שנה? ״אם אתם חושבים שוויכוח ההפלות נגמר או שכבר שמעתם את כל הנימוקים, או שאתם יודעים במי אתם תומכים, חשבו מחדש״.