במחלוקת הסמויה שהתפתחה השבוע בין שרת המשפטים לבין היועץ המשפטי לממשלה בעניין מעורבות היתר של משפטנים בחיי המדינה השוטפים, אני מוצא עצמי ניצב לימינה של איילת שקד.
המשפטיזציה, שמדינת ישראל הולכת ושוקעת בה עד צוואר, מערערת את המשילות, מטלטלת את יסודות המינהל התקין ומעמידה בסימן שאלה את הדמוקרטיה הישראלית.
אינני מכיר ולו מדינה אחת נוספת בעולם שהמשפטנים ממלאים בה תפקיד כה מרכזי ומשפיע כמו בישראל. מעצם הווייתם המשפטנים נועדו לייעץ או למלא תפקידי שיפוט. הם לא נועדו למשול ולשלוט, הם לא נבחרו על ידי הציבור והם אינם משקפים בהכרח את עמדותיו, ואולם התהליכים שעוברים על ישראל הפכו את היוצרות.
המשפטנים הפכו לשליטי הארץ ולעתים לעריציה, והפוליטיקאים נבחרי הציבור הופכים לא אחת למשרתיהם. הם מרכינים את ראשם וניצבים לפקודתם של המשפטנים וחוששים לפעול בניגוד לעצתם, כאילו הייתה זו תורה למשה מסיני.
ההסבר העיקרי לתופעה מדאיגה זו נעוץ בעיקר בחולשת הפוליטיקאים הנבחרים, ומנגד בהצבתם של משפטנים עוצמתיים - ולעתים כוחניים - בראש הפירמידה המשפטית.
המקור לתהליך זה נעוץ אי שם בראשית שנות ה־60, כשהממשלה הכריעה בשאלת מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה ובחלוקת הסמכויות בינו לבין שר המשפטים. אז נקבע כי היועץ הוא בעל שיקול הדעת הסופי והמכריע בכל העניינים הפליליים המופקדים בידי המדינה. אולם אם בכך זה היה מסתיים, דיינו.
במהלך השנים סיפחו היועצים המשפטיים לממשלה שטחים חדשים לעצמם. כעת היועץ הוא גם זה שמפרש את החוק, פרשנות המחייבת את כל רשויות השלטון והממשל; הוא הקובע את חוקיות פעולות הממשל, וחוות דעתו סופית ומחייבת, אלא אם כן בית המשפט הופך אותה; והוא היחיד שמייצג את המדינה בבג׳׳צים ובעתירות אחרות נגדה. שלושת התפקידים הללו יוצרים דמון עוצמתי, כמעט כל יכול, שאף על פי שאיננו נבחר ואינו חייב דין וחשבון לציבור, בנושאים המהותיים הוא שולט בכל נבחרי הציבור.
בירוקרטים ממונים ורגולטורים שאינם נבחרים לא הוסמכו לנהל את ענייני המדינה. לשם כך בוחרים כנסת וממשלה. אין סיבה אמיתית לכך שהיועץ המשפטי לממשלה יחייב את רשויות השלטון בחוות הדעת שלו, והטענה הפופוליסטית והמניפולטיבית שלפיה כל הפוליטיקאים מושחתים, היא שטחית. האמת היא שאנחנו סומכים עליהם, ועובדה שבענייני חיים ומוות, מלחמה ושלום, בינתיים רק הם מכריעים (אך אם המגמה תימשך, אולי גם בעניינים אלה יכריעו המשפטנים).
פעמים רבות עלה הרעיון להפריד ולחלק את תפקידי היועץ המשפטי לממשלה: אחד יעסוק כפרקליט המדינה בהעמדה לדין, ואחר יעסוק בייעוץ לממשלה ובייצוגה בבג׳׳צים ובעתירות אחרות. זה רעיון נכון ומתקן, אלא שלנבחרים אין מספיק כוח לבצע את השינוי החיוני הזה. בכל פעם שרעיון פיצול התפקיד עולה לקדמת הבמה, מיד קמים עליו לכלותו.
בעשורים האחרונים היועצים סיפחו אליהם גם את האחריות לייעוץ המשפטי ברשויות השלטון השונות, וכיום כל יועץ משפטי במשרד ממשלתי אינו מזיז את ראשו ימינה או שמאלה בטרם קיבל אישור מהיועץ.
התוצאה כמובן בלתי נסבלת. לא ניתן למשול, לא ניתן לקבל החלטות חיוניות ולא ניתן לזוז בלי חוות דעת משולחנו של היועץ המשפטי הכל יכול. המשך התהליך, שעל פיו הנבחרים ימשיכו להיות מריונטות בידי המשפטנים, עלול להביא קץ על הדמוקרטיה.
הפוך, בוזגלו, הפוך
בסוף השבוע שעבר גזר בית המשפט המחוזי בת"א חמש וחצי שנות מאסר על צבי בר, ראש עיריית רמת גן לשעבר, בגין עבירות שוחד. בר בן ה־80, שלוקה בבריאותו, שימש בעבר בתפקידים בכירים בחטיבת הצנחנים והיה ניצב במשטרת ישראל. על פי גזר הדין הוא כנראה היה גם ראש עיר מוצלח. אולם כל אלה לא עמדו לו ביום הדין. בית המשפט הטיל עליו, לטעמי, עונש חמור.
בשנים האחרונות אנו עדים להיפוכו של מבחן בוזגלו. ככל שאתה בכיר יותר, מוכר יותר ומפורסם יותר - מצופה שיחמירו איתך יותר, והציפיות בדרך כלל נענות.
הייתה לי זכות הראשונים להביא לעולם את המושג "מבחן בוזגלו". זה קרה עת כיהנתי במשרד המשפטים בשנת 1976, במהלך פרשת השוחד, שבמרכזה עמד אשר ידלין. כשהחוקרים שאלו את אהרון ברק, היועץ המשפטי לממשלה דאז, אם עליהם לחקור את ידלין במשרדיו או בחדרי החקירות של המשטרה, השיב ברק בשאלה: "היכן הייתם חוקרים את בוזגלו?". "בחדרי החקירות", ענו החוקרים, וברק פסק, "כך תעשו גם עם ידלין".
כך בא לעולם "מבחן בוזגלו", שמשמעותו המהותית היא שכשהעניין נוגע לחוק, כולם שווים. אך ככל שחולפות השנים, נראה שמבחן בוזגלו השתנה. כעת יש עדיפות ביחס לבוזגלו על המיוחס והמפורסם. זה מתחיל מהדלפות מגמתיות ואינסופיות מחדרי החקירות ומהמעצרים ומסתיים בהרשעות בבתי המשפט, ובעיקר בעונשים המחמירים עם המפורסמים.
משה קצב, נשיא המדינה לשעבר, נשפט לשבע שנות מאסר, אך קודם לכן הוצעה לו עסקת טיעון שבצדה שישה חודשי עבודות שירות בלבד, עסקה שעמדה במבחן בג"ץ. איך ניתן להסביר את העובדה שמני מזוז - היועץ המשפטי לממשלה דאז ושופט ביהמ"ש העליון כיום - היה מוכן להסתפק בעבודות שירות, ואילו שופטי ביהמ"ש המחוזי בת"א הגיעו עם אותו מסד ראיות לעונש המאסר החמור?
ראינו את אהוד אולמרט, ראש הממשלה לשעבר, שנגזרו עליו שש שנות מאסר בפועל, וגם את אורי לופוליאנסקי, ראש עיריית ירושלים לשעבר, שלמרות מחלתו הקשה ותרומתו האדירה לחברה, נידון אף הוא לשש שנות מאסר. וכן הלאה, אנשי ציבור וראשי ערים, ראשי משק וסלבריטאים. בכיכר השוק מריעים לנפילתם, ובתי המשפט לא ממש מצליחים להתנתק מרעשי הרקע העולים מכיכר העיר.
אין ספק שההרתעה, שהיא חלק מרכזי בעונש, לא הייתה מתעמעמת אילו בר וקצב היו נידונים לשלוש שנות מאסר. לא זה מה שהיה גורם למקבלי השוחד ולמטרידים בעתיד ליטול על עצמם את הסיכון הכרוך בעבירה.