נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר אהרן ברק תמך בהסדר טיעון עם נתניהו וספג ביקורת שחלקים ניכרים ממנה חרגו לטעמי מכל פרופורציה. גם אני תומך בהסדר טיעון, אם גם מנימוקים שונים. כרגע ירד העניין מהפרק, אך נקווה שיחזור בהקדם.

הסדרי טיעון הם תופעה עולמית המעוררת תחושת אי־נוחות. בדומה לכל פשרה אחרת, הם אינם משקפים אמת. פשרה היא כביכול בלתי צודקת לשני הצדדים. הצד הצודק מקבל רק חלק מהמגיע לו, ואילו הצד שאינו צודק מקבל משהו שאיננו זכאי לו. ובכל זאת, לרוב פשרה עדיפה על פני מאבק עד הסוף, שתוצאתו עשויה להיות צדק מושלם, אך עלולה להפוך לעוול משווע.

דוגמה מרתקת של פשרה, והפעם מכוח הדין עצמו, מספקת הסוגיה המועלית במשנה בדבר שניים אוחזין בטלית, זה אומר "כולה שלי", וזה אומר "כולה שלי". והדין הוא: יחלוקו. זוהי פשרה מכוח הדין עצמו, שאיננה תואמת "אמת אובייקטיבית", ככל שיש כזו. ניתן להניח שאחד מהשניים צודק והטלית כולה שלו. פתרון החלוקה מקפח אותו בכך שהוא מעניק לו רק חצי ממה שמגיע לו ומזכה את יריבו בחצי שאינו מגיע לו.

בשיטות משפט מודרניות, כולל בישראל, עשוי השופט לשמוע את שני הצדדים (ואולי יציע להם להיבדק בפוליגרף) ולהחליט כפי שייראה לו. אם יחליט נכון – נזכה לצדק מושלם, אך אם ישגה, והסיכוי לכך אינו מבוטל, נזכה לעוול מושלם. ייתכן אפוא שהפשרה, שמכתיב הדין העברי, עדיפה.
הסדרי טיעון יוצרים קושי מיוחד. מדובר במשפט הפלילי שבו, יותר מאשר בתחום האזרחי, אנו מצפים לקביעת אמת מוחלטת: זכאי או חייב.

הסדרי הטיעון הם הודאה שגם בתחום זה האמת היא חמקמקה, והסיכון לעוול מוחלט קיים בצד הסיכוי לאמת שהיא מחוץ להישג יד. לכך מצטרף הקושי שהפשרה היא לא מכוח הדין, אלא היא פרי התמודדות בין התביעה והנאשם, כאשר יחסי הכוחות אינם שווים.

וכאשר הם אינם שווים, גדל הסיכוי שהפשרה תהיה לטובת הצד החזק, כלומר התביעה, יותר משתהיה לטובת הנאשם. סיכון זה גבוה במיוחד בישראל, שבה אחוזי ההרשעה מדהימים בגובהם והסימביוזה בין בתי המשפט לבין התביעה יצרה מצב שבו סיכויי הזיכוי המוחלט אינם גבוהים בהרבה מאפס. לכך מצטרפת העובדה שהמשפט מתנהל שנים ארוכות, שבמהלכן סובל הנאשם עינויי דין, כשהוא משותק מכל פעילות אחרת, שעה שעליו לממן את הוצאות המשפט שעשויות להיות גבוהות מאוד.

אכיפה בררנית
מכאן לתיקי נתניהו. בסך הכל, התיקים מפוקפקים למדי. להערכתי, אילו התעורר הנושא בארה"ב, ניתן להניח שאישומים כאלה לא היו מוגשים כלל, ואם היו מוגשים, יש להניח שהיה מזוכה. בישראל של בתי המשפט התביעתיים התמונה שונה לחלוטין. במרכז האישומים ניצבת העבירה המפוקפקת של הפרת אמונים שצריכה הייתה להימחק מספר החוקים.

באישום אחד מיוחסת לנתניהו הפרת אמונים בכך שקיבל מתנות בעלות ערך. ובכן, קיים חוק הנוגע למתנות הניתנות לעובדי ציבור. חוק זה, חוק שירות הציבור (מתנות), קובע כי בכפוף לחריגים מסוימים, מתנות שניתנו לעובד מדינה או בן זוגו, יהיו קניין המדינה והעובד חייב לדווח עליהן. על הפרת הוראה זו העונש הוא קנס (שגם אותו ניתן להמיר בכופר).

לכאורה כשיש חוק ספציפי, צריך העניין להתברר לפיו. זה לא המצב אצלנו, שבו מחפשים מקור לעונש חמור יותר, והופכים את המתנה לעבירה המפוקפקת של הפרת אמונים. כך עשו לגבי אולמרט בעניין הכספים שקיבל ממשה טלנסקי (באותה פרשה עלה בידי השופטת רבקה פרידמן־פלדמן להפגין להט תביעתי בצד שיקול דעת בעייתי. כיום היא מכהנת בראש ההרכב במשפט נתניהו). מכאן שאם תוכח עובדת המתנות בהיקף משמעותי לגבי נתניהו, קיים מבחינתו סיכון משמעותי להרשעה, מופרכת אומנם, בתיק זה.

אולם לב העניין הוא פרשת השוחד התקשורתי, וגם כאן לא חסרות בעיות. אחת המרכזיות שבהן כרוכה באכיפה הבררנית. הקשר הבעייתי ביותר בין נתניהו לתקשורת היה הקשר שלו ל"ישראל היום", חינמון התומך בו. "ישראל היום" זכה להגנה מופלגת מצד נתניהו, שגרר את ישראל לבחירות כדי למנוע חקיקה העלולה לפגוע בחינמון. אולם דווקא הקשר המרכזי הזה לא נחקר כלל. נקודה זו אולי איננה מועילה לנתניהו, אך היא בעלת משמעות רבה לגבי שאול אלוביץ' ועוד יותר מכך לגבי נוני מוזס.

לכך מצטרפת בעיה נוספת והיא שיחסי פוליטיקאים־תקשורת היו בעבר מחוץ לעבירות השוחד והפרת אמונים. זה איננו התחום היחיד שמחוץ לעבירה זו. כל מי שיבדוק את הסכמי הקואליציה מיום הקמת מדינת ישראל ועד היום ייווכח שהם עונים לא פעם על הגדרת השוחד (כאשר מובטחת לחותמים טובת הנאה בדמות משרה הנושאת שכר ושררה בתמורה להצטרפות לממשלה ולהצבעות בכנסת) ובוודאי על העבירה של הפרת אמונים. ובכל זאת, עד היום לא העלה איש על הדעת להפוך אותן לעניין פלילי.

בדומה לכך היו גם קשרים בין אישי ציבור לתקשורת מחוץ למסגרת הפלילית, ויש לשאול אם צריך לפתוח אותם למסגרת הזו, ואם כן, האם עניינו של ראש הממשלה לשעבר הוא זה שעמו צריך הנושא להיפתח.

ולבסוף, תיק השוחד ביחסי נתניהו־אלוביץ' הוא בעייתי לגופו, אך הרוח התביעתית בשפיטה מבטיחה לפחות הרשעה בהפרת אמונים. עניין יחסי נתניהו־מוזס הוגדר מראש כלפי נתניהו כהפרת אמונים גרידא תוך אפליה לא מובנת ולא סבירה של נוני מוזס, שלו מיוחסת עבירת שוחד. הרושם הוא שיש ספק אם החומר בתיק זה בכלל מגלה עבירה.

ואכן, לפי פרסומים בתקשורת, המשנה ליועץ המשפטי רז נזרי סבר שלא היה כלל מקום לאישום בתיק זה. אם אכן גרמה עמדה שקולה ומתונה זו לתוצאה שלפיה לא נכלל ברשימת המועמדים הסופית לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה – יש בהחלט להצטער על כך.

אפשר מאוד שההרכב התביעתי הדן בתיק (בצד השופטת פרידמן־פלדמן שנזכרה לעיל, מכהן השופט עודד שחם, שבמשפטו של צחי הנגבי הוכיח עצמו כתביעתי יותר משני שופטי ההרכב האחרים באותו תיק), ימצא דרך להרשיע את נתניהו, בוודאי בהפרת אמונים, תוך שימוש בכל ביטויי ההחמרה שמספקת הלשון העברית.

לכך מצטרף שיקול נוסף. ההליך הפלילי היווה גורם מרכזי להרחקתו של נתניהו מהשלטון. בנסיבות אלה לא יכולה מערכת המשפט להרשות לעצמה פסק דין של זיכוי, שיזעזע את כל מערכת אכיפת החוק. שיקול זה מגביר מצד אחד את ההסתברות להרשעה ומן הצד האחר יגביר את הספקות של תומכי נתניהו בפסק הדין ובמערכת המשפט. מה גם שדרישות התביעה במסגרת הסדר הטיעון כוללות את הרחקתו של נתניהו מהפוליטיקה לתקופה ממושכת, גורם המגביר את התחושה של עירוב פוליטיקה עם משפט.

בכך אני חוזר להסדר הטיעון. בהיעדרו נגיע בעוד מספר שנים לפסק דין, שאינני מאמין שיחדש הרבה או שתהיה בו תועלת כלשהי. הוא לא יאחה שום קרע. הרשעה לא תשכנע את תומכי נתניהו כשם שזיכוי (שיהווה הפתעה גדולה) לא ישכנע את מתנגדיו. אני גם סבור שאין למדינת ישראל שום עניין בשליחת ראש ממשלה לשעבר לכלא, בוודאי לא לגבי עבירות מעין אלה. הדבר נעשה לגבי אולמרט, תוך התעלמות מהישגיו ומתרומתו, והיה בעיניי שגיאה חמורה. אין סיבה לחזור על שגיאה זו פעם נוספת.

ולאלה הזועקים שעל נתניהו להישלח לכלא כעונש על כך שפגע במערכת המשפט או שסיכן את הדמוקרטיה, יש לומר שלא על כך הוא עומד לדין. אלה הם נושאים פוליטיים שצריכים להיות מוכרעים במישור הפוליטי. לפיכך, ככל שתסתיים פרשה זו מוקדם יותר – והסדר טיעון הוא הדרך לכך – כן ייטב.