לפני 67 שנה נרשם פרק אפל בהיסטוריה של ישראל: ביום שבו החלה מלחמת סיני (מבצע קדש) הוטל עוצר על כפרי המשולש, שהיו אז תחת ממשל צבאי. ההודעה על שעת תחילת העוצר נמסרה למוכתר הכפר כחצי שעה קודם. חיילי משמר הגבול שנשלחו לאכוף את העוצר, קיבלו פקודה לירות בכל מי שיפר אותו - ובחלוף כשעה וחצי הועמדו 47 אזרחים אל הקיר ונטבחו.
מערכת המשפט הישראלית לקחה את הכתם ההיסטורי הקשה הזה והפכה אותו לפסיקה שהיא מגדלור מוסרי זוהר. השופט בנימין הלוי, שעמד בראש ההרכב ששפט את הלוחמים, טבע מושג שמשמש עד היום במערכת המשפט שלנו: מבחן הדגל השחור, הקובע מהי פקודה בלתי חוקית בעליל.
"סימן היכרה – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: 'אסור!'. לא אי־חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי־חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת... אי־חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת", קבע אז השופט הלוי.
בשבתו כאב בית הדין הצבאי המחוזי, קבע הלוי כי יש מעשים שלא נדרשת השכלה משפטית כדי להבין את אי־החוקיות שלהם. אל מול פקודה בלתי חוקית, אמר, לא עומדת הזכות לסרב – אלא יש חובה לסרב לה. ראש ערכאת הערעור, השופט משה לנדוי, פירש את מבחן הדגל השחור: "פורץ כאילו את גדר הקטגוריות המשפטיות הטהורות, וקורא לעזרה את הרגשת החוקיות הצפונה במעמקי מצפונו של כל אדם, באשר הוא אדם, אף אם אינו בקיא בספר החוקים".
המרד של רוטמן
אני מתקשה להאמין שכל 63 הח"כים שהצביעו השבוע בעד ההפיכה המשטרית לא הבינו שהם מצביעים על קץ הדמוקרטיה במדינת ישראל. כן, לרבים מהם עיניים עיוורות, לב אטום או מושחת, אבל לא ייתכן ש־64 חברי הקואליציה (בניכוי יולי אדלשטיין, שמצא זמן לבקר באוקראינה) לא מבינים את אי־החוקיות שדוקרת את העין ומקוממת את הלב, במה שעשו.
ניכר שבציבור הישראלי יש רבים שלא מבינים את משמעות המהפכה המשטרית, ואין להם את הסבלנות או את הקשב הקצר שנדרש כדי ללמוד. מה שהם מבינים הוא השנאה שמלבה הקואליציה, ובראשה הפרזנטור של שעוני קרטייה. כשהשר לענייני חריימה במשרד המשפטים מסביר להם שזו נקמה בבעלי הרולקס, באשכנזים שדפקו אותם – הם בעד. לא באמת אכפת להם אם אי־פעם יצליחו לרכוש שעון יוקרתי כמו זה של דודי אמסלם – הנקמה היא מדורה מחממת, גם כשהבטן ריקה.
במקום "מבחן הדגל השחור", אני מציע לכל אלה שמבקשים היום לתת לכנסת ריבונות חסרת מצרים את מבחן ההיפוך: דמיינו שבמקום הרוב הנוכחי היום בכנסת – יש רוב אחר. האוכלוסייה הערבית מממשת את מלוא משקלה האלקטורלי, ומוקמת קואליציית שמאל־ערבים שמכריזה מייד על חוק גיוס חובה לכלל החרדים, ביטול כל תמיכה במוסד חינוך שאינו ממלכתי, פינוי מיידי של כל ההתנחלויות ביהודה ושומרון, ביטול בתי הדין הרבניים והכשרות במקומות ציבוריים - וכל זה כשאין בית משפט שיכול לבלום אותם.
האם גם אז יחשבו שדעת הרוב היא הביטוי האולטימטיבי לדמוקרטיה? שאין צורך באיזונים שירסנו את הרוב בכנסת? השאלות כמובן רטוריות. מי שמוביל עכשיו מהפכה משטרית שמעניקה כוח חסר תקדים לשלטון, לא מעלה על דעתו שהשלטון יעבור יום אחד לידיים אחרות, כי אז יבולע לו.
לכן נראה שהמהפכה המשטרית מסמנת גם שבחירות ה־1 בנובמבר 2022 היו הבחירות האחרונות שהתקיימו במתכונת הדמוקרטית שהכרנו. או כפי שאמר ח"כ שמחה רוטמן: "הזכות לבחור ולהיבחר אינה זכות יסוד משוריינת שבג"ץ יכול להגן עליה". מי שמחוקק חוקים כאלה מתכוון להישאר בשלטון לנצח.
על השאלה של ביטול הבחירות אמר רוטמן בעצמו לפני כמה שנים: "אתה באמת חושב שאם הפרלמנט יעביר כזה חוק, וזה יתאים לרוב הציבור, בית המשפט יצליח לבטל אותו? מה ימנע מהפרלמנט לצפצף על בית המשפט? מה ימנע מהממשלה להוציא את השופטים להורג?". הדרך היחידה, אליבא דרוטמן (2018), היא מרד או מלחמת אזרחים. גם הוא לא חשב שיישב בשקט למול שלטון שחושב אחרת ממנו, ושיש לו את הכוח להעביר בחוק כל גחמה.
משפט ההיסטוריה
אחרי שהחוקים עברו בקריאה ראשונה, המחאה מיצתה את השלב המנומס שלה. היא לא צריכה להתנצל ולא להזדעזע מכל אמירה שיש בה תזכורת להיסטוריה של מהפכות. הרוב הדומם במדינה הזאת, שאין לו עניין להיות מונהג לעבר התהום בידי שר הפיתות או רועה הבהמות שלצדו, חייב להתעורר, והמדינה הזאת חייבת טלטלה, גם אם לא תהיה נעימה.
עו"ד דפנה הולץ לכנר התריעה השבוע במכתב לח"כים כי חוק חסינות חברי הכנסת לא יעמוד לצד מי שבמעשיו שולל את אופייה הדמוקרטי של המדינה. הפרשנות שלה לחוק שנויה במחלוקת, אבל ראויה שתעמוד למבחן בבית המשפט. בבוא היום, ונקווה שהוא לא יהיה רחוק, מחוללי ההפיכה הזאת יישפטו, ונקווה שלא רק על ידי ההיסטוריה.
הכותב הוא הפרשן הצבאי של חדשות 13