הדמוקרטיה היא משטר קצר ימים. במשך מרבית ההיסטוריה חיו בני האדם במשטרים לא דמוקרטיים. אפילו כיום כלל לא ברור איזה אחוז מהאנושות חי במשטרים דמוקרטיים, מה גם שהגדרת הדמוקרטיה שנויה במחלוקת. השבועון "אקונומיסט" פיתח מדד דמוקרטיה, המנסה לבדוק את השאלה באופן כמותי.
לפי מדד זה, היו בשנת 2022 רק 24 מדינות (מתוך 167 שנבחנו) שהן בגדר "דמוקרטיות מלאות". בקבוצה זו נכללות בין השאר מדינות סקנדינביה, גרמניה, בריטניה וצרפת, שקיבלו ציון מ־8 ומעלה (מתוך 10). 48 מדינות נוספות, ובהן ארה"ב, ישראל, צ'כיה, יוון ואיטליה הן "דמוקרטיות פגומות" (ציון מ־6 ועד 7.99). 95 המדינות הנוספות שנבדקו מתוארות על ידי ה"אקונומיסט" כבעלות "משטרי כלאיים" או "משטר אוטוריטרי".
הדמוקרטיה המודרנית מקורה במהפכה האמריקאית משנת 1776 והמהפכה הצרפתית משנת 1789. היא אפוא בת קצת למעלה מ־200 שנה, וגם דברים אלה כפופים לסייג, שכן קשה להניח שהמדינות שקמו אחרי אותן מהפכות היו נחשבות דמוקרטיות במדדים של ימינו. די לציין שבארה"ב נהגה עבדות והשחורים היו חסרי זכויות. צרפת ביטלה את העבדות, אך זו נמשכה במושבותיה. וכזכור, בשתי המדינות לא הייתה לנשים זכות בחירה (צרפת גם חזרה למשטר מלוכני במשך מרבית המאה ה־19).
לכך ניתן להוסיף שבמהלך ההיסטוריה העדיפו רבים מחשובי ההוגים שיטות משטר אחרות. סוקרטס ואפלטון, מגדולי הפילוסופים, התנגדו לדמוקרטיה. גם מונטסקייה, שמרבים לצטטו בהקשר להפרדת הרשויות, העדיף שיטת משטר מלוכנית (בצירוף פרלמנט נבחר) והעריץ את השיטה האנגלית של מלוכה קונסטיטוציונית.
ימיה של הדמוקרטיה הם אפוא קצרים. קיומו של משטר דמוקרטי מותנה בתנאים בסיסיים שלא כל חברה מסוגלת לקיים. תנאים אלה כוללים תמיכה ציבורית רחבה בשיטת משטר זו, ריסון עצמי בשימוש בכוח, נכונות מצד השליטים להשלים עם תהליכים שיביאו לאיבוד שלטונם (הקמת מפלגות מתחרות, חופש ביטוי הכולל ביקורת על שלטונם) ולבסוף חילופי שלטון, ללא אלימות, באמצעות בחירות. משטר רגיש זה חייב להיתמך על ידי מערכת חברתית המושתתת על בסיס אידיאולוגי המשותף לכוחות המרכזיים בחברה באופן המאפשר דיאלוג, הסכמות ופשרות ביניהם.
למנגנוני הדיאלוג והפשרות מצטרפת אפשרות של הכרעה לא אלימה במחלוקות באמצעות הצבעת רוב בפרלמנט. בצדה צמח מנגנון נפרד – הכרעה על ידי בית משפט. השאלה של חלוקת סמכויות בין שני גופים אלה הפכה כיום לאחת המחלוקות הקשות המעיקות על הדמוקרטיה. ושוב, בסיס הדמוקרטיה הוא הכרה בשיטת ההכרעה שנקבעה באופן שגם הצד שההכרעה היא כנגדו משלים עם התוצאה.
מובן גם שמחלוקת יסודית בנושא זה מערערת את הבסיס הדמוקרטי של המשטר (כך הדבר למשל אם קבוצה אחת מאמינה בהכרעה על ידי הפרלמנט, ואילו קבוצה אחרת סבורה שההכרעה צריכה להיעשות על ידי בית המשפט).
פרדוקס דמוקרטי
קיימת אשליה שהמשפט יכול לפתור כל מחלוקת. אולם דווקא במקרים אלה מתגלה שהמשפט מושתת על כוח, וכי לכל צד יש משפט משלו, והמשפט של בעל הכוח החזק יותר הוא המשפט שיגבר. דוגמה לכך תוכל לשמש המחלוקת בעניין העבדות, שהביאה לפרוץ מלחמת האזרחים האמריקאית. במובן מסוים המחלוקת הייתה משפטית: האם מדינות הדרום, שבהן שררה עבדות, רשאיות לפרוש מארה"ב. קיימת סברה מבוססת למדי שהחוקה האמריקאית אפשרה זאת, אך השאלה מהו הפירוש המשפטי "הנכון" לא הייתה רלוונטית. ההכרעה הייתה בכוח. הצד החזק יותר גבר, ועמו גבר גם המשפט של הצד המנצח.
שאלות מסוג זה חוזרות ומתעוררות בשנים האחרונות. כך היה אחרי התפרקות יוגוסלביה, כאשר אזור קוסובו נכלל ברפובליקה הסרבית. בקוסובו היה רוב למוסלמים אלבנים שטענו כי הם נרדפים על ידי השלטון הנוצרי הסרבי. במאבק הצבאי בין הצדדים התייצב ארגון נאט"ו לצד המוסלמים, וכך, בעזרת הכוח, נפרד אזור קוסובו מהמדינה הסרבית והפך לישות עצמאית.
השאלה התיאורטית היא משפטית: האם קבוצה תרבותית, דתית או אתנית, המהווה רוב באזור מסוים, רשאית להסתמך על זכות ההגדרה העצמית ולהיפרד מהמדינה שבה נכלל אותו אזור? בקוסובו ניתנה לכך תשובה חיובית, שהושתתה על כוחה של נאט"ו. שאלה מקבילה התעוררה בחצי האי קרים ובאזורים נוספים באוקראינה, שבהם מזדהים תושבים רבים עם רוסיה. תשובתה של אוקראינה היא לא מוחלט. רוסיה סבורה אחרת, וב־2014 סיפחה את קרים.
מדינות המערב טוענות שהדבר מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי. רוסיה גורסת אחרת, ומשפטניה טוענים לצביעות של המערב, שתמך בפרישת קוסבו מסרביה אך מקים קול זעקה בעניין קרים. לכל אחד משפט בינלאומי משלו, והפתרון הוא בכוח. מאז הספיק פוטין לפתוח במלחמה חדשה באוקראינה. לענייננו אין צורך להרחיב על כך את הדיבור.
בשנים האחרונות התגלו בקיעים בדמוקרטיות מרכזיות, ובהן ארה"ב, בריטניה, צרפת ולמעשה מרבית מדינות אירופה, וכמובן גם ישראל. הגורמים המרכזיים לבקיעים אלה נעוצים בתנועת ההגירה ההמונית הפוקדת את העולם המערבי, בהתפתחות זרם רדיקלי (המכונה לעתים "פרוגרסיבי") שצמח במסגרת הדמוקרטיה הליברלית, וכנגדו צמיחתן של מפלגות ימניות־לאומיות. התוצאה היא עליית קבוצות בעלות עוצמה שאינן משלימות עם מנגנוני ההכרעה הפועלים במשטר הדמוקרטי. קיים קשר, לפחות חלקי, בין הגורמים הללו.
הבסיס המשפטי למאבק סביב ההגירה נעוץ באמנות בינלאומיות הנוגעות לפליטים, בצד פרשנות רדיקלית לזכויות אדם אוניברסליות ותוך התעלמות מריבונות המדינה שבה מבקשים המהגרים להיקלט. הרעיון הפרוגרסיבי המרכזי הוא שזכויות האדם גוברות על ריבונות המדינה וזכויות תושביה. לפיכך, יש להתעלם מהעובדה שהמהגרים פורצים את גבולות המדינה ללא רשות, ויש לדון בבקשותיהם למעמד של פליט כאילו הגיעו למדינה כדין.
בתי משפט מרכזיים (ובהם העליון בישראל) אימצו עמדה זו. התוצאה היא שהתושבים באותן מדינות צופים כיצד משתנה מדינתם וכיצד צצות אוכלוסיות בעלות תרבות שונה, שאינן מכירות בעקרון השוויון, בוודאי לא לנשים, אינן מכבדות את כללי המשטר, ומערערות את סדרי השלטון ואת הדמוקרטיה. המהומות הקשות שפרצו בצרפת הן דוגמה לכך. הפרדוקס הוא שערכיה של המדינה הדמוקרטית הליברלית יצרו מציאות המאיימת על ערכים אלה ועל הדמוקרטיה עצמה.
מדינות מזרח אירופה, ובהן הונגריה, פולין וצ'כיה, פשוט סירבו לקבל את המדיניות האירופית הנוגעת לפליטים - מה שהביא להתנגשות בינן לבין האיחוד האירופי. באנגליה גרמה בעיית המהגרים לפרישתה מהאיחוד האירופי (ברקזיט). הפרישה יצרה קרע שלא התאחה עד היום בין מתנגדי המהלך (ובהם בעלי אינטרסים כלכליים שנפגעו על ידיו) לבין תומכיו.
בימים אלה אימצה אנגליה חוק מרחיק לכת נגד הגירה בלתי חוקית, הקובע בין היתר שמי שהגיע לאנגליה שלא כחוק ייעצר ולא יהיה זכאי לבקש מעמד של פליט. נטען שהחוק מנוגד למשפט הבינלאומי, הניצב כעת בפני מציאות שלא נחזתה בימים שבהם גובשו העקרונות הנוגעים לפליטים.
שוויון כפוי
סוגיה נפרדת נוגעת להתנגשות בין הדמוקרטיה לבין מערכת הערכים העומדת בבסיסה. מערכת ערכים זו נמצאת במחלוקת עזה. מוסכם ששוויון הוא אחד מערכים אלה, אך הפערים הנוגעים לערך השוויון ולמשמעותו גדולים מהפער בין יום ללילה. בשעתו הובן מושג זה, שנכלל בססמת המהפכה הצרפתית, במשמעות שלכל אדם קול אחד בבחירות (אף שכאמור לנשים לא ניתנה זכות בחירה).
אולם יש המייחסים לשוויון מובן שונה לחלוטין, וגורסים שהוא מחייב שוויון כלכלי, והססמה הסוציאליסטית היא "כל אדם כפי יכולתו, ולכל אדם לפי צרכיו". ססמה זו שבתה את לבם של אינטלקטואלים רבים במערב שנמשכו לקומוניזם ותמכו ביוזף סטלין. על בסיס רעיון זה גרסה ברית המועצות שהיא הדמוקרטיה האמיתית השומרת על ערך השוויון, וכפרה בדמוקרטיה הקפיטליסטית של מדינות המערב. התמיכה בדיקטטורה נוסח סטלין אולי פגה, אבל גם כיום ניתן למצוא לא מעט הוגי דעות התומכים בשוויון כלכלי בנוסח שאינו רחוק מהגרסה הסוציאליסטית.
ועוד בענייני שוויון: פעם פסקו בארה"ב שהשוויון מושג על ידי הקצבה כספית שווה לבתי ספר שבהם לומדים שחורי עור ולבתי ספר שבהם לומדים לבנים. אחר כך פסקו אחרת: עצם ההפרדה מנוגדת לעקרון השוויון. אבל התברר שהשחורים והלבנים חיים לרוב באזורים נפרדים, וכך נוצרים באופן טבעי בתי ספר שתלמידיהם בעלי צבע אחיד. לפיכך, המציא בית המשפט רעיון נוסף, שלפיו השוויון מחייב ערבוב, שאותו ניתן להשיג רק בהסעה כפויה של תלמידים מאזור לאזור. שחורים ולבנים התאחדו כדי להיאבק ברעיון עוועים זה, עד שבוטל.
אף שהדמוקרטיות הקפיטליסטיות לא קיבלו את הרעיון הסוציאליסטי בעניין שוויון כלכלי, הן חיפשו דרכים לצמצם את אי־השוויון. אחת הדרכים היא העדפה מתקנת, בין השאר בקבלה לאוניברסיטאות, שבמסגרתה ניתנה עדיפות מסוימת למועמדים שחורי עור ומועמדים ממוצא היספני. "העדפה" פירושה הפליה, אך כאשר מדובר בהפליה לטובה, משתמשים במונח "העדפה", שהוא פחות צורם מ"הפליה". הקושי הוא שהעדפה של קבוצה אחת, פירושה הפליית אלה שאינם נכללים בקבוצה המועדפת.
במשך שנים רבות אישר בית המשפט העליון האמריקאי את ההפליה המתקנת בהליכי הקבלה לאוניברסיטאות, מכוח הרעיון ששוויון מחייב העדפה מתקנת. אולם השינוי בהרכבו של בית המשפט, פרי המינויים של הנשיא דונלד טראמפ, נותן את אותותיו. כעת פסל בית המשפט את שיטת הקבלה של האוניברסיטה היוקרתית הרווארד וגם את זו של אוניברסיטת קרוליינה הצפונית על בסיס הרעיון שההעדפה פוגעת בשוויון. ההחלטה גרמה לסערה להצטרף לסערות נוספות כנגד פסיקתו השמרנית. וכך אירע שבעוד בעבר נתמך בית המשפט העליון האמריקאי על ידי הליברלים והתקשורת, ואילו השמרנים זעקו נגדו - כיום התהפכו היוצרות. הליברלים והתקשורת הם שזועקים נגד בית המשפט ופסיקתו.
למעשה, עוד קודם לכן עלתה ההצעה להוסיף שופטים לעליון האמריקאי כדי למתן את הרוב השמרני שבו. הנשיא ג'ו ביידן אף מינה ועדה לדון בכך. אפשרות זו ירדה מן הפרק. כעת, בעקבות הפסיקה שפגעה באוניברסיטת הרווארד ואולי אף ביוקרת האקדמיה בכלל, נשמעים קולות יותר חריפים. שני פרופסורים, המשפטן מרק טושנט מהרווארד ואיש מדע המדינה אהרן בלקין, פרסמו מכתב גלוי לנשיא ביידן המציע לו לקרוא תיגר על בית המשפט, לרסן את השופטים ולהודיע שאם יוציאו הלכות המושתתות על שגיאה חמורה בפרשנות החוקה, תפעל מערכת השלטון על בסיס פירוש חוקתי משלה. זוהי, במילים אחרות, קריאה לנשיא ביידן לראות עצמו כפרשן המוסמך של החוקה – מעל בית המשפט.
פרשנות, בוודאי של ערכים דוגמת שוויון, היא לא מתמטיקה, והיא מותנית בהשקפת עולם פוליטית־חברתית העשויה להשתנות.
שמן למדורה
מכאן לנעשה בישראל. התערערות הדמוקרטיה אצלנו היא במובן מסוים חלק מתהליך עולמי, אבל יש לה צביון מיוחד. האחריות למתחולל כאן מוטלת לפחות בחלקה על בית המשפט, שבמשך שנים הגדיל כמעט ללא מעצור את סמכויותיו, לא פעם תוך פגיעה בכנסת ובממשלה ואף השפלתן.
תופעות דומות של הרחבת סמכויות בית משפט אירעו במדינות נוספות, כולל ארה"ב, אך ישראל היא חריגה הן מבחינת היקף התופעה, הן מבחינת היסודות המשפילים שבה (ראש הממשלה אינו זכאי לטעון בבית המשפט ללא קבלת רשות מהיועץ המשפטי) והן מבחינה זו שבית המשפט התבסס על חוקה שהוא עצמו המציא והפך עצמו לבימה מרכזית למאבקים פוליטיים שאינם בתחומו.
הריאקציה לכך בדמות הרפורמה המשפטית שממשלת בנימין נתניהו מבקש להנהיג היא קיצונית ומהווה סכנה. אבל החוק לצמצום עילת הסבירות, כשלעצמו, רחוק מלהוות סכנה. הטענות הנשמעות נגדו כאילו מדובר באסון לאומי שיפגע בחופש האקדמי, יהרוס את האוניברסיטאות, ימנע מתן טיפול רפואי נאות, יחריב את הדמוקרטיה וכו' וכו' – אין בהן ממש. אלה הן הפחדות מיותרות.
החוק ימנע התערבות שיפוטית במינוי שרים בממשלה (ובמינויים שונים נוספים) מטעמים הנוגעים לעברו המוסרי של המועמד, כפי שהוא נראה לבית המשפט. מעבר לכך השפעתו שולית. אין גם שום עילה משפטית לפסול את החוק, וצריך לקוות שבית המשפט לא ינסה לחרוג מסמכותו ולעשות זאת, ובכך להוסיף שמן למדורה.
מנגד, החוק איננו מתיר לשר לוין להימנע מכינוס הוועדה לבחירת שופטים, ואין סיבה שבית המשפט לא יחייב אותו לעשות כן. שאלת אי־כינוס הוועדה אינה שאלה של סבירות. זו שאלה פשוטה של מילוי חובה חוקית. אדם שאינו משלם מס שהוא חייב בו איננו אחראי בשל חוסר סבירות, אלא בשל אי־קיום החוק. רשות שלטונית שאיננה נותנת לאזרח שירות שהוא זכאי לקבלו (דרכון, רישיון לעסק הממלא אחר כל התנאים הדרושים וכו') אחראית בשל אי־קיום חובה המוטלת עליה. אין צורך להזדקק לטענת אי־סבירות.
הסכנה טמונה בהמשך התהליך, שלא ברור לאן הוא מוליך אותנו. הסכנה כרוכה גם בשורה של צעדים שאין להם קשר לרפורמה המשפטית, ובהם הרחבת סמכויות בתי הדין הרבניים והזרמה חסרת גבולות של כספים לחרדים ולמתנחלים, שלא לדבר על המשך השתמטות החרדים מהשירות הצבאי ומהנעשה בשטחי הגדה.
הסכנה טמונה גם בתמונות הניצחון הזחוחות של שר המשפטים ותומכיו, בכוח שניתן לקיצוניים בממשלה למנוע פשרות ובתמיכת ראש הממשלה בעמדותיהם. הסכנה טמונה גם בזרם הקיצוני של המחאות ושל הקוראים לסרבנות והמשלים את עצמם שבדרך זו יביאו להפלת הממשלה. המחאות עצמן הן הישג עצום של הדמוקרטיה הישראלית, אולם אסור שעל הישג זה יעיבו זרמים קיצוניים הקוראים להימנע מכל פשרה. פשרות המושתתות על דיון פתוח ושמיעת הצד האחר הן נשמת אפה של הדמוקרטיה, והן חיוניות במיוחד בהקשר הנוכחי.