פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה, לפיו מבוטלת עילת הסבירות מהווה תחנה משמעותית במסע המטלטל העובר על חברתנו בשנה האחרונה. ברקע, ביקורת מוצדקת בחלקה על כח מופרז שנטל לעצמו בית המשפט העליון בתקופות מסוימות. אולם במקום לתקן את הנדרש באיזמל מנתחים בחרה הממשלה בפטיש חמש.
המהפכה השיפוטית השנייה: אקורד הסיום של כהונת הנשיאה חיות
בהתאם, הוצגה רפורמה שאפילו יוזמיה מודים כעת בקיצוניותה, שהובילה לקרע חברתי שאיים על שלמות החברה הישראלית ועל בטחונה. בין לבין התגבשו הצעות פשרה, אך אלה נדחו פעם אחרי פעם בראש ובראשונה על ידי הממשלה, אך לעיתים גם על ידי חלק מראשי המחאה שבמקרים מסוימים הפילו חיתתם על מי שביקשו להושיט יד לשלום ולאחות את הקרעים.
החוק לביטול עילת הסבירות הוא דוגמה מובהקת לכל אלה. במקום טיפול מעודן בעילת הסבירות הנותן מענה לביקורת מוצדקת בחלקה שנמתחה על יישומה, בחרה הממשלה בנוסח קיצוני וגורף ודחתה נוסחים מתונים של יותר של החוק שהוצעו בשנה האחרונה והיו זוכים לתמיכה רחבה.
על רקע תנאי התנאי הפתיחה הללו, התגבש בבית המשפט העליון רוב מוצק של 13 שופטים (כולל השופט אלרון ושופטים שמרניים אחרים) שעמד על העיקרון לפיו בהיעדר חוקה פורמלית בישראל, נדרשת בתנאים מסוימים ביקורת שיפוטית מהותית הבוחנת כי גם חוקי היסוד (ולא רק חוקים רגילים) אינם פוגעים ביסודותיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. על הכרעה זו של בית המשפט העליון אנחנו מברכים. אנו גם תומכים בביקורת הנוקבת שהשמיעו לא רק שופטי הרוב, אלא גם שופטי המיעוט כלפי הנוסח הקיצוני של החוק שהתקבל.
מנגד, איננו משוכנעים שלמרות מגרעותיו, החוק לביטול עילת הסבירות פוגע באופן קריטי באופייה הדמוקרטי של המדינה. תמיהתנו מתגברת כשמשווים אותו לפגיעה במיעוטים בישראל שנעשתה בחוק יסוד הלאום, ואשר לגביה בג"ץ קבע בעבר שאין פגיעה קריטית בדמוקרטיה. יש טעם באימוץ החלופה של "פרשנות מצמצמת" של שלושה משופטי המיעוט, אשר לא ביטלו את החוק מחד, אך אפשרו ביקורת שיפוטית בשל עילת סבירות מרוככת, מאידך. חלופה כזו הייתה מגבשת דעת רוב מוצקה המורכבת ממגוון רחב של שופטי בג"ץ באופן שהיה לא רק מעצים את הלגיטימציה הציבורית של הכרעת בג"ץ, אלא גם מספק הגנה על הדמוקרטיה.
אולם עיקר מחשבותינו צופות פני עתיד. לדעתנו, בפסק הדין חבויה הזמנה לדיאלוג חוקתי בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת, הזמנה לדיאלוג שיש לו פוטנציאל לריפוי חלק מחוליי החברה הישראלית. בפסק הדין חבויה הזמנה לפוליטיקאים לזנוח את מאבקי הכח המיותרים ולהסכים על עילת סבירות מרוככת שתחוקק בהסכמה רחבה ושתעבור את מבחן בג"ץ. ניתן לראות זאת במפורש בפסק דינם של השופטים שטיין, כנפי-שטייניץ ווילנר שנתנו לתיקון לחוק היסוד "פרשנות מקיימת", דהיינו כזו שמשאירה אותו על כנו אך מצמצמת את תחולתו, ובכך גילו את דעתם באשר להיקף התיקון הראוי.
כמו כן, ניתן לראות זאת גם בפסקי הדין של שמונת שופטי הרוב שביטלו את חוק היסוד. הנשיאה בדימוס חיות, ממלא מקומה השופט פוגלמן כמו גם השופטים ברון, גרוסקופף וברק-ארז הסבירו כי לאור הנוסח הגורף והקיצוני של התיקון לחוק היסוד לא ניתן לדעתם לנקוט "פרשנות מקיימת" ולהימנע מביטול התיקון לחוק היסוד (פסקאות 130-136, 12-20, 21-34, 70, 60-75 בהתאמה), ובכך רמזו שאילו היה מדובר בתיקון מרוכך יותר היו מצטרפים לשלושת שופטי "הפרשנות המקיימת". הנשיאה חיות והשופטים ברון וגרוסקופף אף הדגישו כי הנוסח הקיצוני של החוק הוא זה שגורם לפגיעה חסרת תקדים במאפיינים הדמוקרטים של שיטתנו הדמוקרטית, וגורם לכך שיש לבטלו (פסקאות 137- 179, 34, 73 בהתאמה). הנשיאה חיות אף הסכימה במפורש (פסקה 201 לחוות דעתה) עם השופט מינץ כי "עצם הגבלת היקף הביקורת השיפוטית על ידי בית משפט זה בהתייחס לעילת התערבות מינהלית [...] איננה מהווה משום 'חציית גבול' מצד המחוקק או המכונן".
מעניינת במיוחד היא העובדה שהשופטים עמית ורונן ציינו במפורש (פסקה 3 ו-50 בהתאמה) כי אילו הכנסת הייתה מתקנת את חוק היסוד בצורה מרוככת יותר "לא היינו מגיעים עד הלום". גם השופטת ברק-ארז הצרה על הנוסח הגורף (פסקה 94). עלה עליהם השופט כבוב אשר ציין במפורש (פסקה 76) כי אילו היה מדובר בתיקון מרוכך הוא היה דוחה את העתירה. ואם נוסיף לחשבון גם את השופטים אלרון, כשר, סולברג ומינץ שדחו את העתירה הזו, ועל כן בדרך של קל וחומר אין ספק שהיו דוחים עתירה כנגד עילה סבירות מרוככת, אזי מקבלים כי אולי כל חמישה עשר שופטי ושופטות בית המשפט העליון היו דוחים עתירה כנגד עילת סבירות מרוככת. למעשה שופטי בג"ץ אמרו משהו אחד פשוט מאוד ללוין ורוטמן - תפסתם מרובה לא תפסתם.
אין אנו חיים עוד בעולם של לפני ה-7 באוקטובר. תומכי הרפורמה המשפטית והמתנגדים להפיכה המשטרית נלחמים ומסכנים את חייהם יחדיו במלחמה כנגד אויב מר. אם יש משהו אחד שחיילי וחיילות צה"ל צריכים מאיתנו, ומהפוליטיקאים שבחרנו, זה שנתנהל באופן שונה מהאופן שבו התנהלנו עד ה-7 באוקטובר.
כעת הזדמנה האפשרות לתקן. משפחות רבות שכלו את יקיריהן ואחרות ניצבות לידי מיטות הפצועים בקרב. כ-130 אזרחים ישראלים מוחזקים בידי האויב. מאות אלפי אזרחים עקורים מבתיהם בצפון ובדרום. זה הזמן של ראשי המפלגות בישראל להוכיח שדיבורים על אחדות אינם דיבורים ריקים וכי הם נכונים לגבותם במעשים. התייצבות משותפת של כנסת ישראל סביב נוסח מרוכך ומאוזן שתכניו המהותיים כבר הוסכמו בעבר עשויה להוות תחילותו של איחוי ולסמן לחברה הישראלית ובמיוחד לחיילים ולחיילות שגם כאשר אנחנו חלוקים אנחנו נכונים לוותר ולשלם "מחירים" לצורך בניית הסכמות והתחשבות באחר. גישה כזו תוביל כך אנו מקווים גם לחקיקה בהסכמה רחבה של חוק יסוד החקיקה בנוסח קרוב לזה שכבר הושג במתווים השונים שהוצגו בשנה האחרונה.
במקום לראות בפסק הדין ניצחון מוחץ של המחנה הליבראלי על המחנה השמרני, יש לראות בו שיעור שבג"ץ העביר לכולנו על מגבלות הכח הפוליטי ועל חשיבותן של הסכמות רחבות. רק ביחד ננצח.
רונן אברהם הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. שחר ליפשיץ הוא ראש מרכז מנומדין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן.
