שר המשפטים יריב לוין ניצב בימים אלה בפני אתגר שעולה על כל דמיון: על כתפיו מוטלת המשימה הבלתי אפשרית להתמודד בשם העם, בעיצומה של מלחמה חיצונית קיומית, עם פסק דין בלתי חוקי של בג"ץ, המאתגר את הפרדת הרשויות ועליונות הריבון, שלא רק שניתן בהיעדר מקור חוקי מפורש, אלא שהוא גם עוסק ופוסק בעניין שבו בית המשפט העליון הוא העותר דה־פקטו.
העובדה שפסק הדין הזה ניתן, במקרה או שלא במקרה, על ידי הרכב ששניים מבין שלושת שופטיו הם שופטים המוגדרים כשמרנים, אשר מונו בידי איילת שקד והיו בין שבעת השופטים שהצביעו נגד פסילת חוק היסוד בעניין עילת הסבירות, הופכת את הסברת אי־חוקיות הפסיקה לציבור נעדר השכלה משפטית למשימה קשה במיוחד.
למרות הכל: כך הגעתי למסקנה שרק טראמפ יוביל אותנו לסיום המלחמה
שחרור חטופים או השמדת חמאס? כך ישראל תשיג את שניהם
גם עמדת השר המתנגדת לשיטת הסניוריטי בבחירת נשיא בהמ"ש העליון אינה חפה מבעייתיות. ממבט ראשון, לשיטת הסניוריטי יש יתרונות לא מבוטלים. בייחוד בעיני מי שאינו חושב שעו"ד שנבחר לשופט עובר מטמורפוזה והוא הופך רובוט שיפוטי חף מרגשות, אמונות והשקפת עולם פוליטית – ובעיקר מאמביציה לעמוד בראש הפירמידה.
היות שגם שופטים הם בשר ודם, נטרול החשש שהשאיפה הלגיטימית של שופטים לעמוד בראש הפירמידה תשפיע על פסיקותיהם, הוא שיקול בעל משקל. להשלמת התמונה מהצד השני, קיימת בעייתיות בנימוק שובה האוזן של מתנגדי שיטת הסניוריטי, לפיו כשם שלא בוחרים לרמטכ"ל את האלוף הוותיק ביותר בתפקיד, כך יש לבחור את השופט לפי התאמה ולא לפי ותק.
במובן מסוים מתקיים הליך מקדמי של בחירת נשיא כחלק מהליך מינוי שופט לבית המשפט העליון: כך בחירת יצחק עמית לנשיא כבר עברה סוג של מיון ראשוני. כי כאשר הוועדה לבחירת שופטים בחרה בו לשופט בית המשפט העליון, היא הייתה מודעת לגילו הצעיר ולכך שבשל כך בבחירתו לשופט בית המשפט העליון היא בוחרת בו גם לנשיא עתידי.
לא בכדי הוא שווק לציבור בזמנו כשופט מקצועי משכמו ומעלה, נעדר פניות פוליטיות, וגם בוגר בית ספר דתי. כל המעלות בתוספת בונוס. כך גם כשאהרן ברק מונה בגיל 39 לשופט בית המשפט העליון בקול תרועה רמה, ידעו כל בוחריו בוועדה כי בשל פער הגילים בינו לבין יתר השופטים, הם מושחים אותו לעמוד שנים רבות בראש בית המשפט העליון.
אלא שבניגוד לברק, שלכל אורך הדרך התנהל כנסיך שנמשח לנשיא, התגלה יצחק עמית כשופט קיצוני, בלתי צפוי, עם בעיות שיקול דעת בפסקי דין לא מעטים. בייחוד צרמו אמירות שלו בענייני המלחמה הנוכחית, וכמובן החלטתו המדאיגה בהיותה נטולת בסיס משפטי, כיו"ר ועדת הבחירות, בעניין פסילת מועמדותו של ח"כ עמיחי שיקלי.
החלטה שחבריו בבג"ץ הפכו ברוב של 8 נגד קולו החומל של חברו עופר גרוסקופף. אבל שיטת הסניוריטי איננה השאלה המאיימת לחולל משבר חוקתי חסר תקדים. יש להניח שאם וכאשר תימצא ההסכמה שתיישב את המשבר החוקתי, ייבחר לבסוף עמית כנשיא העליון ללא מתנגדים, כמקובל עד היום.
השאלה שבליבת המחלוקת היא מהיכן שואב בג"ץ את הסמכות לכפות על שר המשפטים מועד לכינוס הוועדה, בהיעדר אסמכתה חוקית מפורשת. שהרי המחוקק, ברצותו, יודע כשהוא מעוניין בכך לקבוע לוחות זמנים דוגמת המהלכים שנשיא המדינה מקיים לצורך הרכבת ממשלה, וכמובן חוק התקציב.
בשיח בין רשויות השלטון, כל רשות עוסקת בתפקידיה המובהקים, וחקיקה היא תפקידה של הרשות המחוקקת, לא השופטת. יתרה מזאת, אסתר חיות – בפסק הדין שפסל את חוק היסוד בעניין עילת הסבירות – נתנה משקל רב להיעדר הסכמה רחבה. האם אותה הסכמה רחבה אינה נדרשת פי כמה לבחירת נשיא בית המשפט העליון? האם בג"ץ מגביר את אמון הציבור כשהוא מאלץ בחירה של נשיא שנציגי הממשלה והרוב בכנסת מצביעים נגדו?
גבולות המחלוקת אינם אינסופיים. לו הייתה הוראה בחוק הקוצבת מועד לכינוס הוועדה, בג"ץ היה מוסמך לאוכפה. מצד שני, היעדר הגבלה בחוק, מן הדין כי יתפרש כהסדר הנותן לשר חופש פעולה.
לרבע את המעגל
בפסק הדין התעקשו השופטים לייצר חקיקה שיפוטית בעניין שבו בית המשפט, כזרוע שלטונית, הוא צד מובהק במחלוקת על סמכויות וגבולות. וזאת שמא ישתמש השר בסמכותו לכינוס הוועדה, כדי "לסחוט" הסכמות מהרוב האוטומטי של השופטים והשמאל בוועדה.
פסק הדין מתעלם מהפרשנות המדויקת המתבקשת מלשון החוק, שלפיה המחוקק בנה מערכת איזונים עדינה המעניקה רוב בוועדה לשופטים ועורכי הדין, ומנגד מקנה ליו"ר הוועדה את הכוח לקבוע את סדר היום וזאת בכוונת מכוון, כדי לייצר איזונים שיחייבו קבלת החלטות בהסכמה רחבה.
על כל פנים, אין בסמכותו של בג"ץ לנטרל או לסייג את הסמכויות שהחוק העניק לשר המשפטים. זאת בדיוק כפי ששום גורם לא מתערב בשיקולי נשיא העליון בבואו לקבוע מועדי דיון ולוחות זמנים לדיון בעתירות, שחלקן נדונות למחרת הגשתן וחלקן מעוכבות זמן רב יותר מכפי שלוין וציפי לבני עיכבו את כינוס הוועדה לבחירת שופטים.
לכן דרושה התעשתות מהירה של השופטים לפני שידבק בבית המשפט הדימוי של גוף מוטה ותאב כוח שחצי עם רואה בו מקבילה של בית המשפט הבלארוסי. ההכרעה היא בסופו של דבר בידי יצחק עמית, שצריך להחליט אם הוא רוצה להיות נשיא של כולם, או להיתפס כוורסיה משפטית של אלכסנדר לוקשנקו.
השאלה הכי מעניינת וחשובה היא, כמובן, כיצד ינהג לוין. האם ינהג ברוח העצה שהעניק בזמנו ליו"ר הכנסת יולי אדלשטיין? שהרי כחבר כנסת, נציג הריבון, שהוא משפטן בכיר, הוא אינו מחויב לקיים החלטה שהוא משוכנע כי היא חסרת בסיס חוקי ולכן היא בטלה מעיקרה.
לשם כך, היות שמדובר בפסיקה בעניין ציבורי, צייד המחוקק את חברי הכנסת במעיל רוח משפטי הנקרא "חסינות מהותית" נגד עבירת ביזיון בית המשפט שאזרח מן השורה חשוף אליה כשאינו מציית להחלטה, אפילו אם היא שגויה ונעדרת סמכות.
אלא ששר משפטים אינו חבר כנסת מן השורה. הוא מחויב לראייה כוללת של ההשלכות הציבוריות בדבר אי־קיום החלטת בית המשפט העליון. הסכנה שצעד כזה, גם אם מוצדק עניינית ומשפטית, יפורש על ידי הציבור באופן שיהיו לו תוצאות מזיקות – הן מיידיות והן לטווח ארוך – מחייבת אותו במאמץ לרבע את המעגל.
הדרך הטבעית והמתבקשת לנטרול העימות הכוחני חסר התקדים, בהיעדר פשרה מוסכמת, היא גם הפתרון המתבקש מהיבטים נוספים: חקיקה עניינית מוסכמת עם גורמי אופוזיציה בכנסת, ברוח מתווה דניאל פרידמן ויובל אלבשן, המייצרת שוויון לטווח ארוך בין הקואליציה לאופוזיציה.
יש לעשות כל מאמץ פוליטי והסברתי כדי להעביר את החקיקה הזאת ברוב של לפחות 70 קולות. וזאת בניגוד לחקיקה ברוטלית עוקפת בג"ץ, נוסח ממשלת אוסלו שביטלה בבוטות פסק דין של בג"ץ בהרכב של 5 שופטים בראשות הנשיא מאיר שמגר לפסול את צירופם של גונן שגב ואלכס גולדפרב לממשלה.
מטרת הצעת החקיקה הזאת היא יצירת שוויון אמיתי לאורך זמן בשיטה שבה נבחרים שופטי בית המשפט העליון. בהקשר זה חשוב לחזור ולציין שבניגוד למצג הכוזב שבו הולעט ציבור המחאה המתלהם, הרפורמה המשפטית של לוין מעולם לא שמה לעצמה מטרה להשתלט על בית המשפט. כל מה שהיא שאפה ושואפת להשיג הוא שוויון.
אלא שהצד השני מסווה ככל יכולתו את מטרתו האמיתית: שמירת ההגמוניה כשהימין בשלטון והעמקתה כאשר הימין באופוזיציה. זו בדיוק הסיבה לכך שהרוב בוועדה לבחירת שופטים מתנגד להסכמות, בשל הציפייה לחילופי שלטון שלאחריהם לא יהיה לימין שליש חוסם בוועדה. אזי ההגמוניה תחזור למנות שופטי עליון על טהרת הקולקטיב הרעיוני הצרוף. שהרי בניגוד לשופטים שמרנים שמגלים עצמאות בפסיקותיהם, כפי שהתברר גם בפסיקה האחרונה, שופטי הרוב לעולם לא מקבלים החלטה החורגת מהקו, בכל החלטה שמשיקה בצורה כלשהי לעניין פוליטי או אידיאולוגי.
הכותב הוא נשיא בית הדין של הליכוד