מערכת המשפט עומדת בפני אחד האתגרים הגדולים שהיו לה מאז קום המדינה – כיצד רוצחי הנוח'בה של ארגון הטרור חמאס, שהשתתפו בטבח ביישובי עוטף עזה ב־7 באוקטובר, יועמדו לדין. שנה חלפה ואיש מהם טרם הועמד לדין, אף שהחלו ההליכים המשפטיים בעניינם של הרוצחים השפלים שלקחו חלק בזוועות. כיום מוחזקים מחבלי הנוח'בה במעצר מנהלי במסגרת ההסדרים של חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב־2002, ומעת לעת מוארך מעצרם. עם זאת, טרם התקבלה ההחלטה כיצד להביא אותם לדין.
יש כמה אפשרויות להעמיד אותם לדין ולגזור את עונשם. הדרך הראשונה היא שימוש במשפט הפלילי הקיים: להעמיד אותם לדין על רצח ועבירות טרור בבתי המשפט הרגילים בהליך משפטי פלילי רגיל. אופציה זו מעוררת קושי נוכח הדרישה לרמת הוכחה מעבר לכל ספק סביר של השתתפות של כל אחד מהמחבלים בכל אחד מהאירועים הפרטניים שהתרחשו באותו יום שחור. כלומר, יש לחבר בדיוק הנדרש במשפט הפלילי ולהוכיח קשר בין מחבל מסוים לבין פשע מסוים שבוצע.
בעקבות אימת הטבח בעוטף: האם ישראל ביצעה טעות גורלית?
תפקוד חטיבת המבצעים ב-7.10: מחדלים נוספים נחשפים
נוכח ההיקף האדיר של האירועים, הראיות שלא תמיד קיימות, והעובדה שלא נערכה חקירה פלילית פרטנית "לפי הספר" לכל מחבל בליווי כלי זיהוי פלילי בזירת הפשע, נראה כי יש חסרונות רבים בשימוש במשפט הפלילי הרגיל להתמודדות עם אלפי פשעים שבוצעו ביישובי העוטף. יהיה מורכב לנהל הליך פלילי רגיל לשם התמודדות עם מעשי טבח מאורגן בהיקף כה משמעותי.
אפשרות שנייה היא שפיטה של המחבלים לפי "תקנות ההגנה (שעת חירום)" בבית משפט צבאי לפי הדין הצבאי ולא בהליך פלילי רגיל. הסכמות לכך קיימות בחוק, וניתן לעשות כן בהתאם להחלטת הרמטכ"ל. בתי המשפט הצבאיים מוסמכים לגזור עונש מוות, ולא רק על מעשי הזוועה שביצעו מחבלי חמאס בטבח 7 באוקטובר. כל שנדרש הוא הסכמה של כל חברי הרכב השופטים, במקביל להחלטה מדינית של הממשלה בעניין זה והקמה מחדש של בית המשפט הצבאי בלוד שפעל בעבר.
אפשרות נוספת היא העמדה לדין של מחבלי הנוח'בה לפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, תש"י־1950. חוק זה התקבל בכנסת בימי קום המדינה במקביל לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י־1950. החוק למניעת השמדת עם קובע כי מי שמבצע מעשי הרג או גרימת נזק גופני או נפשי ומעשים אחרים שנעשו בכוונה להשמיד - השמדה גמורה או חלקית - קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי - דינו מיתה. מעשי הזוועה של מחבלי חמאס, שכוונו נגד יהודים בשל היותם יהודים, עונים על ההגדרה של פשע השמדת עם, גם בראי האמנות הבינלאומיות.
אפשרות שיכולה לשלב בין האופציות השונות היא חקיקה של הסדר ייעודי שיהיה בכוחו להתמודד עם האתגר העצום שבהעמדה לדין של אלפי מחבלים בגין טבח חסר תקדים ורחב היקף. לאחרונה פורסם כי יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ח"כ שמחה רוטמן, וח״כ יוליה מלינובסקי מתכוונים להניח הצעת חוק שתאפשר העמדה לדין של המחבלים. לפי ההצעה, יוקם בית דין מיוחד לשיפוט בעבירות רצח עם.
את מחבלי חמאס ושאר הגורמים הקשורים לפעולות ב־7 באוקטובר לא צריך לדון במערכת המשפט הרגילה. לא מדובר בעבירות פליליות "רגילות" אלא בפשעים חמורים נגד האנושות, שיש לתת להם מענה משפטי הולם כולל אפשרות לגזור עונש מוות. מן הראוי שהממשלה, לאחר יותר משנה, תידרש לנושא בהקדם, שכן יש לנו חובה מוסרית, כחברה, כלפי הקורבנות ובני המשפחה, וחובה לאומית כעם - להביא אותם למשפט ולמצות עימם את הדין.