עצם קיום הדיון בשאלת כשירותו של בנימין נתניהו להקים את הממשלה הבאה היה פסול. יותר מזה, הוא היה שערורייתי. העובדה שהוא בכלל התקיים נועדה לשדר מסר ברור: בית המשפט העליון לא יסיר את ידו מגרונה של המערכת הנבחרת. וזה כבר קורה. פסק הדין לא דחה את העתירה. הוא מחק אותה - והחששות של רבים הפכו לסיוט.
בעתיד בית המשפט העליון כבר לא יהסס, כנראה, להורות על הקמת ועדה מיוחדת עוד לפני הבחירות כדי שזו תוכל לדון בבקשה של ראש הממשלה שלא להסיר את חסינותו, והוא גם יהיה מוכן לדון, להערכתי, בעתירה נגד מליאת הכנסת אם זו תצביע, בבוא היום, בעד אי-הסרת חסינותו של בנימין נתניהו.הנשיאה רוצה בזה. היא מבקשת לסיים את מה שהחל בו אהרן ברק – להשלים את הכיבוש, בניגוד לדין הקיים, לטובת גופים לא נבחרים. היא רוצה להראות לנבחרים מי שולט בסדר היום הפוליטי. למי יש את הכוח לפגוע ברצונם של מיליוני בוחרים.
זה היה בעיניי מופע אימים. מדינה שלמה המתינה למוצא פיהם של שלושה שופטים. לא משום שיש בהם חוכמה מיוחדת שאין לכל אזרח ממוצע, אלא בגלל הפוזיציה שבה הם נמצאים. פוזיציה המאפשרת להם לקבוע שמידת תבונתם עולה על זו של 120 חברי הכנסת. סתם שלושה אנשים שבוועדה לבחירת שופטים נמצא להם הרוב הדרוש כדי להגיע לכיסאם הרם – ולאחר שנפרץ הטלפון של אפי נוה אפשר גם להבין מקצת מהטכניקה הנדרשת כדי להתקדם בגרם המעלות של עולם המשפט.
כך או אחרת, התוצאה של הדיון העלוב, המבזה, לטעמי, כבר איננה חשובה. לא היה אדם שלא הבין את תכליתו. גם הערות השופטים בעת שמיעת טיעוני הצדדים, נשמעו נלעגות. מה שהיה צריך לקרות לפני הדיון, ולא קרה - דחייה על הסף של העתירה - הוא מה שחשוב כעת. לא נאמר לעותרים שאין להם זכות עמידה, שכן עתירתם היא פוליטית, ושלבית הדין הגבוה לצדק אין בכלל סמכות לדון בעתירות מן הסוג הזה.
דחייה של העתירה לגופה הייתה המעשה הראוי לעשותו. לבית המשפט אין סמכות לפסוק בניגוד לחוקי היסוד או להחליט שיש בהם לקונה הצריכה השלמה או לפרש אותם בניגוד לנוסח המפורש שלהם.
אינני יודע מה דעתה של אסתר חיות, אולם אני בטוח שגם היא מכירה את סעיף 13(א) לחוק יסוד: נשיא המדינה (שכותרתו “חסינות במילוי התפקיד”) המעניק לנשיא חסינות מוחלטת בפני כל התערבות בהחלטותיו. אין ערכאה שיפוטית שבסמכותה לבקר החלטות של נשיא המדינה, ובמיוחד כאשר הוא שוקל שיקולים הכרוכים ברצונו של הבוחר. לכן, אגב, היה צריך לעצור את העותרים עוד ביציאה מתל אביב, כמו שהמשטרה עשתה בזמנו למפגינים שהיו בדרכם לאחת ההפגנות נגד גירוש היהודים מבתיהם בגוש קטיף ובצפון השומרון. את העתירה שהגשתי בשמם דחו השופטים על הסף.
פסק הדין קובע שהעתירה היא מוקדמת, כלומר, יהיה על מה לדבר לאחר הבחירות. לא נאמר בו שאין סמכות לדון בעתירה כזאת אלא שניתן יהיה לדון בה לאחר שיתברר אם יש לבנימין נתניהו מספיק ממליצים. את האמירות האלה קשה לעכל. בפועל, יש בפסק הדין הזמנה לעתירה נוספת, פוליטית ונגועה, שגם בה אסור יהיה לבית המשפט העליון לדון, שכן יהיה בדיון כזה מעין התערבות בהליך הדמוקרטי שזה עתה הסתיים. דיון כזה בוודאי יהיה פסול, מבחינה משפטית וציבורית כאחת.
מה שמוביל אותי לדילמה האחת והיחידה העומדת בפני ציבור הבוחרים בבחירות הקרובות – כיצד תיראה הדמוקרטיה הישראלית לאחריהן.