ברשימתו בעיתון "הארץ" מיום שישי, 16.6.23, עשה פרופ' ידידיה שטרן ניתוח די מדויק של הפער בין עשיית חוקה לישראל, שלמה מאוד ועתירת ערכים, ובין המציאות הפוליטית. בהזדמנות זו גם הביא לביטוי את אופי ערך השוויון בישראל, שהוא כמובן ערך חוקתי בעל חשיבות מרכזית בכל חוקה.

אבל בסיום רשימתו, כשהוא כותב: "בואו נקדם חוקה רזה במישור המשפטי־חוקתי שתכלול גם ערכים שתכליתם לאפשר באופן הוגן את הוויכוח הפוליטי־ציבורי", הוא, לתפיסתי, כמו רבים אחרים באקדמיה, מטעה את הציבור.

מדינת ישראל אינה מצויה כיום בשלב של עשיית חוקה יש מאין; ואין מדובר כלל בעשיית חוקה אלא בהשלמתה. השלמת החוקה תוכל להיעשות רק על בסיס התכנים של חוקי היסוד, כפי שנחקקו עד היום. אנשי אקדמיה, משפטנים אחרים, או כאלה שמעולם לא התעמקו בעשייתה של החוקה הישראלית, נוטים להציג מצב כאילו לישראל אין חוקה, וכאילו אנחנו מתחילים ממש מהיום את עשייתה של החוקה על ידי מי מגואלי העם או צירוף של קבוצות גואלים.

פרופ' אלברט פ. בלאושטיין, אחד המומחים העולמיים בתחום החוקה המשפטית, כתב בספרו Constitutions of the World כי מתוך 170 מדינות בעולם הרחב, לשש מהן אין חוקה כתובה ובקבוצת מיעוטים זו כלל גם את ישראל. לאחר שהצלחנו בתחילת שנת 1992 להעביר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, שהם לאמיתו של דבר מגילת זכויות האדם זוטא של ישראל, ואת חוק יסוד: הממשלה המורחב, תרגמתי עבורו חוקים אלה וציינתי כי הוא טועה וכי לישראל יש חוקה.

הוא השיב לי בכתובים כי לאחר שחוקים אלה עברו, אכן יש לישראל חוקה. קשה להבין מדוע אנשי אקדמיה העוסקים בתחום החוקתי נוטים להתעלם פומבית מדרך עשייתה של החוקה הישראלית כפי שגובשה בהחלטת הררי בשנת 1950, החלטה שכל תלמיד למשפט חוקתי מכיר ובוודאי גם המרצים באקדמיה.

האסיפה המכוננת, שהפכה להיות לכנסת הראשונה, לא הצליחה לגבש את החוקה, בעיקר בגלל השותפות הרעילה שהייתה בין תנועת מפא"י והמפלגות הדתיות. היו אף אז אחדים שטענו באופן דמגוגי שאת החוקה לא יכול לכונן מיעוט עבור הדורות הבאים אף שזהו בדיוק מה שחייבים לעשות אלה המייסדים מדינה חדשה: הגדרת הערכים של המדינה החדשה עבור הדורות הבאים. ממש כפי שעשו מעצבי החוקה האמריקאית.

החלטת הררי קבעה מפורשות שחוקת ישראל תיעשה בדרך הדרגתית של חקיקת חוקי יסוד. כל פרק יעמוד בפני עצמו ובהשלמת כל הפרקים הנחוצים תושלם החוקה של ישראל. האם באמת אלה שמציעים היום לחוקק חוקה מאמינים שהם יכולים לעשות עבודה טובה יותר ממה שנעשה כבר כאן בישראל על ידי המערכת הפוליטית החקיקתית במשך 75 שנה? בפנינו חוקה כתובה, ומה שחסר בה היום הוא הגדרת עליונות החוקה לעומת חוקים רגילים ושריונן של הוראות החוקה כמקובל בכל חוקה.

מה שצריך היום לעשות זה: א. לנפות חוקי יסוד שאינם באמת חוקי יסוד על פי תוכנם ואשר נחקקו רק למען פתרון בעיה אישית או קואליציונית; ב. להעניק לכל חוקי היסוד שהועברו עד היום רמת שריון מוחלטת ושווה. הווה אומר, חוקי היסוד שהם חלק לא נפרד מהחוקה הישראלית ניתן יהיה לשנות, לבטל או לחוקק רק ברוב מוחלט של 70 חברי כנסת. אם עשינו זאת במסגרת חוק יסוד: החקיקה, השלמנו את החוקה הישראלית. זו לא תהיה החוקה הטובה ביותר בעולם. זו לא תהיה החוקה המושלמת. אבל זו תהיה החוקה הישראלית הטובה ביותר שהיא פרי יצירה של 75 שנות עבודה.

ואולי כאן מן הנכון לצטט את מה שאמר בנג'מין פרנקלין בשנת 1787 בעת שנציגי 12 מדינות נפרדות באמריקה הצפונית הסכימו על חוקה פדרלית אחת. הוא אמר: "אני מסכים לחוקה הזו כיוון שאינני מצפה לחוקה טובה יותר, וכיוון שאינני בטוח שאין זו החוקה הטובה ביותר". אותו דבר אנו יכולים לומר בישראל היום. כל שורת חוקי היסוד שחוקקנו במשך 75 שנה הם החוקה הטובה ביותר שיכולנו להעביר ומסופקני מאוד אם על אף מאמרים יפים של אנשי אקדמיה, המציעים לנו ערכים נאצלים, ומחויבות טוטאלית לעקרון השוויון באופן מפורש מתוך החוקה, נוכל לעשות חוקה טובה ממנה.

חוקות נעשות על ידי המחוקק. אפשר להשפיע עליו, אבל חוץ ממקרים מאוד מאוד חריגים, ההשפעה החזקה ביותר היא של אלה המצויים בתוך בית המחוקקים על שום שהם מייצגים את המפלגות הפוליטיות. על כן אני עושה פרפראזה על דברי פרופ' ידידיה שטרן ואומר: הבה נשלים את החוקה הישראלית. נקבל את תוכן כל חוקי היסוד כפי שעברו עד היום בניפוי אלה שהם חוקי יסוד רק בכותרת; נעביר את חוק יסוד: החקיקה וניתן שריון חוקתי אחיד לכל חוקי היסוד. זו תהיה החוקה הישראלית ואין אני מצפה כי מישהו יוכל לעשות טובה ממנה.