התופעה שאנו עדים לה בשני בתי הדין הבינלאומיים בהאג ממחישה את האקטיביזם השיפוטי במרעו. ישראל מחזיקה באחד השיאים של האקטיביזם השיפוטי, אך זוהי תופעה עולמית. היא בולטת במיוחד בבתי דין על־לאומיים למיניהם, דוגמת בית המשפט לזכויות אדם בשטרסבורג. היא קיימת בשורה של בתי משפט, ובמרכזם בתי משפט חוקתיים במגוון מדינות – והגיעה גם להאג.
אירופה בהלם מעדות האונס של חמאס: "תיאורים מזעזעים, הלב לא עומד בזה"
לא מדובר ברשלנות אלא בפשע: צמרת צה״ל - פישלתם בענק | אבי אשכנזי
שני בתי המשפט הבינלאומיים בהאג פועלים, בכל הנוגע לישראל, ללא סמכות. אלא שכאן אנו נתקלים בבעיה חמורה, הנעוצה בכך שבית המשפט הוא הקובע את גבולות סמכותו. בהיעדר ריסון עצמי, רואה עצמו בית המשפט חופשי להרחיב את סמכותו ללא הגבלה - כאשר אין למעשה גוף משפטי המוסמך להעמידו על כך שהוא חורג מסמכות.
נתקלנו בתופעה בישראל, כאשר בית המשפט העליון החליט ללא סמכות להקנות לעצמו סמכות לבטל חוקי יסוד, החלטה שעוררה שמחה גדולה בקרב חלקים נרחבים בציבור. אולם ברור שהנזק מהחלטה זו הוא שולי בהשוואה להרס הנגרם על ידי בתי הדין הבינלאומיים.
נפתח בבית הדין הבינלאומי, שאליו מצרפים (בדומה לבג"ץ) את המילה "לצדק". סמכותו של בית דין זה מושתתת על הסכמת הצדדים. אם הצדדים לא הסכימו להתדיין בפניו – אין לו סמכות. דרום אפריקה תבעה את ישראל בבית דין זה בדרישה להפסיק את הלחימה נגד חמאס ברצועת עזה. בית הדין דן בתביעה אף שאין לדרום אפריקה זכות עמידה. המלחמה היא נגד חמאס, לא נגד דרום אפריקה.
בית הדין מבסס את סמכותו על כך שישראל חתומה על האמנה נגד השמדת עם ("ג'נוסייד"), הכוללת סעיף שלפיו מסכימים הצדדים לשיפוטו של בית הדין הבינלאומי. אבל האם הסכימה ישראל להתדיין עם דרום אפריקה בעניין שאינו נוגע כלל למדינה זו? ברור שהתשובה לכך היא שלילית.
אבל בית הדין רואה עצמו חופשי להחליט שיש לו סמכות, ולבטל את הדרישה לזכות עמידה (רעיון שאנו מכירים גם בישראל). כך נוצר האבסורד שהדיון מתקיים שעה שהגוף הטרוריסטי, האחראי לכל מה שאירע, כלומר חמאס, בכלל איננו צד לדיון, ואין לבית הדין סמכות לגביו. לכך מצטרפת העובדה שסמכותו של בית הדין מוגבלת למצבי רצח עם - עניין שלא ניתן כלל להאשים בו את ישראל. אבל שוב, הדבר אינו מפריע לבית הדין לקבוע בחוסר סמכות שיש לו סמכות.
מכאן לבית הדין הבינלאומי הפלילי. שיפוטו מושתת על אמנה הידועה כ"חוקת רומא". לאמנה זו הצטרפו למעלה מ־120 מדינות, אבל ישראל לא הצטרפה. הסמכות כביכול לגבי ישראל נעוצה בהוראה המפוקפקת שבחוקת רומא, המסמיכה את בית הדין לעסוק במעשים שהתרחשו בטריטוריה של המדינות החתומות על האמנה - גם כאשר אלה בוצעו על ידי אזרחי מדינה שאינה חתומה על האמנה.
ארה"ב, שאיננה חתומה על האמנה, כופרת בדרך שערורייתית זו של רכישת סמכות על אנשיה – וחוקקה חוק מיוחד להגנה על חיילים אמריקאים בפני העמדה לדין בהאג. ואכן, כאשר נעשה ניסיון מטעם בית הדין לחקור פעולות של חיילים אמריקאים, הטיל הנשיא דונלד טראמפ סנקציות על שופטי בית הדין ועל התובע, והעניין ירד מהפרק.
בית הדין הוציא גם צו מעצר נגד ולדימיר פוטין בשל המלחמה באוקראינה. רוסיה איננה חתומה על חוקת רומא, ופוטין הגיב על הצו נגדו בחקיקה נגד בית הדין ונגד כל מי שמשתף עמו פעולה.
כאמור, גם ישראל אינה חתומה על אמנה זו. הטענה בעניין סמכות בית הדין מושתתת על כך שישראל פועלת בשטחה של מדינה החתומה על האמנה, שהיא כביכול המדינה הפלסטינית. זו כמובן פיקציה גמורה. ובכלל, מהו השטח של "המדינה" הפלסטינית, שמעולם לא הייתה מדינה ומעולם לא היה לה שטח משלה? האם זה השטח שנקבע בהחלטת החלוקה של האו"ם מנובמבר 1947? (החלטה הכוללת את ירושלים בשטח בשליטת האו"ם). החלטה זו לא יושמה מעולם וירדה מהפרק, משום שהפלסטינים ומדינות ערב דחו אותה מכל וכל.
האם שטח המדינה הפלסטינית הוא זה שנקבע בהסכמי שביתת הנשק בין ירדן ומצרים לישראל? התשובה שלילית, שכן פלסטין לא הייתה קיימת, וממילא לא הייתה צד להסכמים אלה. יתר על כן, מצרים ויתרה על רצועת עזה ומסרה אותה לישראל (לא לפלסטין) במסגרת הסכם השלום בין ישראל למצרים. ישראל אומנם פינתה ב־2005 את הרצועה, אך לא מסרה אותה למדינת פלסטין.
ניסיון להצטייר כמאוזנים
כאשר בתי משפט מחליטים ללא סמכות להקנות לעצמם סמכות חדשה, הם עושים זאת מתוך הערכה שיש למהלך תמיכה פוליטית, או לפחות שאין כוח פוליטי שיכול לבלום אותם. כך הופכים בתי המשפט לגופים פוליטיים השוקלים שיקולים פוליטיים. שיקולים אלה הם נסתרים ואינם נזכרים בפסקי הדין המנוסחים בלשון משפטית, אולם יש להם משקל דומיננטי. כאשר בג"ץ החליט (ברוב גבולי) להסמיך את עצמו לבטל חוקי יסוד, הוא עשה זאת בהסתמך על גלי המחאות נגד הרפורמה המשפטית ועל כך שממשלת ה־64 של בנימין נתניהו איבדה את האמון של מרבית הציבור.
כאשר בתי דין בהאג מרחיבים ללא סמכות את סמכותם, ומחילים אותה ללא יסוד על ישראל, הם עושים זאת מתוך מגמה להאדיר את כוחם, ומתוך רצון להופיע בכותרות הראשיות כגורם בעל משמעות בסכסוך הנמצא במרכז תשומת הלב העולמית. הם גם מאמינים (אני מקווה בטעות) שיש להם הכוח הפוליטי לעשות זאת, שכן ישראל בהתנהגותה הפכה את עצמה לטרף קל.
לידידי ישראל יש כלפיה טענות קשות על הנעשה בשטחי יהודה ושומרון. ההתנחלויות הולכות ודוחקות את הפלסטינים, שאינם זוכים להגנה מספקת. באזורים אלה הנהיגה ישראל שיטה של "משפט כפול", שלא קל להשלים איתה. הישראלים בשטחים כפופים למשפט הישראלי ונהנים ממלוא הזכויות. הפלסטינים כפופים לשלטון צבאי ולבתי דין צבאיים. מצב זה נמשך כ־50 שנה, סיומו לא נראה באופק ויש לו אפקט שלילי מצטבר על מעמדה של ישראל.
לאחר הבחירות האחרונות הקים נתניהו את ממשלת ה־64, הממשלה הימנית והקיצונית ביותר בתולדות ישראל. היא נשלטת בפועל על ידי השרים בצלאל סמוטריץ' ואיתמר בן גביר. זו איננה ממשלה שיכולה לצפות לאהדת יתר במערב. נתניהו עצמו איבד את האהדה שהייתה לו בעבר, וכדאי לזכור שמאז הקמת ממשלתו הוא לא הוזמן אפילו פעם אחת לבית הלבן.
לכל אלה יש להוסיף הכרזות לא שקולות של שרים בישראל ואת הקרע עם ארה"ב בעקבות הפעולה ברפיח. וכעת גם ניתן להוסיף לכך את גל המחאות האנטישמיות נגד ישראל והעם היהודי, ואת תעמולת הזוועה המתנהלת נגד ישראל ברשת אל־ג'זירה, ומדי פעם גם באמצעי תקשורת נוספים. זהו הרקע הפוליטי שהעניק לבתי הדין הבינלאומיים את התחושה שהם חופשיים לפעול, גם ללא סמכות, נגד ישראל.
כדי לשוות לעצמו תדמית "אובייקטיבית", בחר התובע בבית הדין הפלילי הבינלאומי לצרף לעניין את מנהיגי חמאס. אולם בכך לא יצר "איזון", אלא המחיש את האבסורד שיצר באמצעות "שוויון" כביכול בין טרוריסטים חסרי מעצורים, המנהיגים חבורת רוצחים, אנסים וחוטפי בני ערובה – לבין מנהיגי מדינה דמוקרטית, הכפופים למערכת משפט עצמאית שאף העמידה את נתניהו לדין פלילי. לאבסורד הזה מצטרף האבסורד הנוסף, שבו הופכים בתי הדין הבינלאומיים את המשפט הבינלאומי למגנה כרטא (מגילת הזכויות) של הטרוריסטים ולמגן ולמחסה לטרור.
שאלה נוספת היא מדוע חיכתה התביעה של בית הדין שנים כה רבות לפני שנקטה הליכים כלשהם נגד מנהיגי חמאס? יש לזכור שזה למעלה מ־20 שנה חמאס יורה מרצועת עזה רקטות על ישראל. הן מכוונות בראש ובראשונה נגד אזרחים ישראלים. לפי המשפט הבינלאומי מדובר בלי ספק בעבירה.
בית הדין הפלילי, הטוען את טענתו המפוקפקת בדבר סמכותו על רצועת עזה, נמנע עד היום מצעדים נגד חמאס ומנהיגיו. מדוע פתאום נזכר התובע בכך כעת? התשובה לכך היא שלתובע ואולי גם לבית הדין אין שום עניין לפעול נגד הטרור של חמאס. הם מעניקים לטרור ולמנהיגיו חסינות. כל כוונתם היא לפעול נגד ישראל, אבל פעולה זו הייתה חייבת להיראות "מאוזנת". לכן צורפו מנהיגי חמאס להליך.
צריך לקוות שהקיצוניות של המהלכים הננקטים נגד ישראל במישור הבינלאומי תגרום לריאקציה שתמנע את המשך המעללים הללו. למרבה הצער, הדבר אינו מובטח. מכל מקום נדרש מישראל להתנהל, לפחות כעת, ביתר שיקול דעת, וכצעד ראשון להוכיח לעולם שיש לה ממשלה שאיננה נשלטת על ידי הגורמים הקיצוניים הנכללים בה כיום.