בשבוע שעבר יזם יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט, ח"כ גלעד קריב, דיון מיוחד לציון 30 שנה להעברת חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. שני חוקים אלה יחדיו מגדירים את זכויות היסוד של היחיד בישראל, והם חלק משרשרת חוקי היסוד שחוקקו מאז קום המדינה.
ראשון הדוברים היה השופט פרופ' אליקים רובינשטיין, המשנה לנשיאה בדימוס בבית המשפט העליון. פרופ' רובינשטיין פתח את דבריו בכך שהצהיר שאת המפכה החוקתית בישראל לא יצר נשיא בית המשפט העליון בדימוס פרופ' אהרן ברק, אלא הכנסת עצמה, והוא אכן צדק לחלוטין. שני חוקי יסוד אלה לא נועדו להיות מניפסט של הצהרות נאצלות שאינו מחייב מוסד או אדם, אלא חוקים של ממש המטילים חובות ומייצרים זכויות.
השתתפתי בדיון וציינתי שכל חוק חדש משול לעץ; הוא יכול להכות שורשים, לשלוח ענפים ולהמשיך לצמוח ולגדול או פשוט לנבול ולהישכח. ואכן, חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו הכה שורשים בכל התרבות המשפטית בישראל, גם במערכת החינוך וגם בכל מוסדות השלטון, כולל כנסת ישראל.
הוא היום מורה דרך לכל מחוקק ולכל משפטן. דבר פשוט ויסודי יש להבין: לא ניתן ליצור ולקיים זכויות יסוד של היחיד אם לא מאפשרים למערכת המשפט ובמקרה שלנו, בית המשפט העליון, לבקר חוקים של הכנסת העלולים לפגוע בזכויות יסוד אלה. אם אין כוח המגן על הציבור מפני כוח החקיקה הכמעט לא מוגבל של בית המחוקקים, זכויות היסוד אינן זכויות יסוד בפועל. הן יהיו לא יותר מאשר הצהרה יפה המפרטת ערכים נשגבים של האנושות.
מסיבה זו, אין שיטת משפט בעולם שיש לה, במסגרת החוקה, מגילת זכויות היחיד, שלא ניתן לשמור עליהן באמצעות פיקוח של בית המשפט. זו אכן הגבלה על כוח החקיקה של בית המחוקקים, אבל הגבלה האומרת לבית המחוקקים כי כוח החקיקה שלהם לא מאפשר לפגוע בזכויות היסוד של היחיד.
מאז העברת חקיקה זו חלפו 30 שנה. ניסיון החיים לימד אותנו שכוונת המחוקקים התממשה במלואה. לא יותר מאשר 20 חוקים או סעיפים בהם, שמתנגשים עם חוקי היסוד, בוטלו עד היום. לצורך השוואה, יש ארצות שהקימו בתי משפט לחוקה הפוסלים עשרות חוקים במשך שנה אחת. ועל אף זאת, המחלוקת בנושא זה טרם הסתיימה, וכדאי להבין מהי באמת סיבת המחלוקת; ולמה יש המבקרים את החקיקה, שהיא כה חשובה לכל משטר דמוקרטי ואחת מאבני היסוד של משטר דמוקרטי.
מסתבר שיש חברי כנסת הרוצים שיהיה להם כוח חקיקה מוחלט. הם לא מוכנים שתהיה הגבלה כלשהי על כוחם לחוקק חוקים מחייבים. ויש גם אחרים, שאינם חברי כנסת, שהסתייגו מהחקיקה ומהשינוי שיצרה במאזן הכוחות בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת.
אלה המתנגדים לעצם יצירתן של זכויות היסוד יחפשו הנמקות שונות הנוגעות להליכי החקיקה או יאמרו לנו כיצד ברמה האוטופית צריך להעביר חוקה במדינה. דוגמה טובה לכך הייתה גיבוב דבריו הנאצלים של שופט בית המשפט העליון מישאל חשין ז"ל, שהצהיר על חזרה אל העם לצורך העברת החוקה. בקיצור, אותה דרך חקיקה שלעולם לא תוכל להתממש. חוקים לא נוצרים על ידי העם, הם נוצרים על ידי שליחי העם ומאושרים על ידי מוסדותיו הנבחרים.
כשהועברה החוקה האמריקאית הכמעט נצחית בשנת 1787, אף אחד לא דיבר עם העם או אל העם. נציגי המדינות ישבו באולם סגור ולא הורשו לחשוף את תוכן דיוניהם בפני התקשורת. כמובן שלאחר השלמת המלאכה היה צורך באישור בתי הנבחרים של כל המדינות שהחוקה חלה עליהן.
מי שמתנגד לקיומן של זכויות יסוד של היחיד במדינת ישראל, הגוברות על יוזמות חקיקה העלולות לפגוע בהן, יחפש תמיד פגמים בהליכי החקיקה או יסביר לנו איך צריך להעביר חוקה בדרך שכולנו יודעים שלא ניתן יהיה להעבירה. אבל מאחורי זה מסתתרת בפועל התנגדות לעצם יצירת זכויות היסוד של היחיד.
כנסת ישראל, באופן מודע ולאחר שורה ארוכה של דיונים, הבינה שהיא מעניקה לבית המשפט העליון את כוח הביקורת השיפוטית על חוקי כנסת העלולים לפגוע בזכויות היסוד של היחיד. זו אינה סמכות לפסול כל חוק שבית המשפט העליון אינו אוהב או אינו מסכים לתוכנו. זוהי סמכות במקטע הצר של שמירה על זכויות היסוד של היחיד. העובדה שעד היום לא בוטלו יותר מ־20 חוקים מוכיחה בעליל שאכן בית המשפט העליון מימש את כוונת המחוקק.