על פי חוק, אדם הבועל אישה הנמצאת במצב של שכרות שמונע ממנה לתת הסכמה חופשית, הנו אנס. בחוק אין מצבי ביניים, והגדרת הפסיקה בנושא היא ברורה: אדם שקיים יחסי מין עם אישה שיכורה, אשר לא יכלה לתת הסכמה חופשית ומדעת, והייתה לו מודעות להיות האישה שיכורה, עבר על החוק.
חשוב להדגיש, לא כל שתיית אלכוהול הופכת את האדם לכזה שאינו יכול לתת הסכמה. כמות אלכוהול מסוימת משפיעה בצורה שונה על אנשים שונים, והשאלה היא עד כמה היה ברור עובדתית שמצב האישה הוא כזה שאינו מאפשר הסכמה.
פרשת מועדון “אלנבי 40", שהובילה לדיון ציבורי מתמשך ולמסע חיפוש אחר אשמים היא מקרה מורכב מבחינה משפטית. שאלת האחריות הפלילית כאן, להבדיל מזו המוסרית, אינה חד־משמעית. האם הגברים שקיימו יחסים מיניים עם האישה על הבר אנסו אותה?
מבחינה משפטית, התשובה לשאלה זו נעוצה בשאלת מודעותם למצבה. אם אפשר לדוגמה להוכיח כי אותם גברים הבחינו בכמויות האלכוהול ששתתה, ושמו לב לכך שבזמן שיחה עמה אמרה דברים ללא קשר הגיוני וכי ניכר היה שהיא אכן שיכורה, הרי שקיימת לכאורה אפשרות משפטית להעמידם לדין בגין עבירת אינוס, לאור כך שידעו, או עצמו עיניהם מלראות שהסכמתה אינה מדעת נוכח היותה שיכורה.
בעקבות הפרשה נשמעו קולות ולפיהם ברור מאליו כי אף אישה לא חפצה בקיום יחסי מין בפרהסיה עם כמה גברים, ומכאן שמדובר באונס, נקודה. ואולם יש לזכור שהדין הפלילי נועד לאכוף התנהגות שאסורה על פי דין, ולא התנהגות שנתפסת כבלתי מוסרית, מזעזעת ככל שתהיה. זו אמת המידה שתנחה את הפרקליטות בבואה להחליט אם להגיש כתב אישום נגד אותם משתתפים.
האם הצופים והמתעדים עברו על החוק? החוק מגדיר כעבירה פלילית התנהגות שבה אדם נמנע מלנקוט אמצעים סבירים למניעת פשע שעליו ידע. על כן אפשר להעמיד לדין את מי שצפו מהצד ולא נקטו פעולה סבירה לעצור את המתרחש. אם כי מדובר בעבירה של אי מניעת פשע, ויש להוכיח כי לצופים היה ברור שמדובר בפשע, קרי אונס. משמע, כדי להעמידם לדין יש להוכיח מעבר לכל ספק סביר כי היו מודעים לחוסר היכולת של האישה לתת הסכמה, דבר שאינו קל להוכחה.
לאחרונה אושר בכנסת “חוק הסרטונים", האוסר פרסום בעל אופי מיני בלי שניתנה הסכמת המצולם. התיקון החדש מייחס את ההסכמה לעצם הפצת התצלומים ולא לאקט המיני, ועל כן בהחלט תיתכן אחריות פלילית למפיצי סרטוני האירוע על פי חוק זה.
באשר לאחריות בעלי המועדון, הרי שהחוק מאפשר סגירה זמנית של מקום שבו בוצעה עבירה פלילית ויש חשש להמשך פעילות כזו. מעבר לכך, אי אפשר להטיל עליהם אחריות ישירה בגין התנהגות של כל פרט ופרט הפוקד את המקום, שכן אחריות כזו אינה מידתית.