ביום חמישי יתכנס הרכב מורחב של בית המשפט העליון לדון בעתירות הקוראות לבית המשפט לבטל את מה שמכונה "חוק הנבצרות". עד חודש מרץ 2023 קבע סעיף 16 לחוק יסוד: הממשלה הסדר כללי שאמר – אם נבצר מראש הממשלה באורח זמני למלא את תפקידו - ימלא את מקומו ממלא המקום, או שר אחר שתקבע הממשלה. ואם נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו באורח קבע - יראו את הממשלה כאילו התפטרה.
נבצרות של ראש ממשלה היא אם כן אירוע פוליטי רב משמעות, שעשוי להוביל להתפטרות הממשלה כולה.
החוק לא נתן תשובה לשאלה – מהי בדיוק נבצרות, ומי מוסמך להחליט עליה? עם זאת, הדעה הרווחת הייתה - מדובר במצב שבו ראש הממשלה אינו מסוגל, מטעמים בריאותיים או נפשיים, למלא את תפקידו. ומי שאמור להחליט על כך הוא ראש הממשלה, או הממשלה.
לאחרונה, בעקבות העמדתו של נתניהו לדין, התעוררה בעיית ניגוד העניינים - החשש שנתניהו יעשה שימוש בתפקידו כדי לקדם הסדרים משפטיים שייטיבו עם מצבו האישי. על מנת למנוע את המצב, התחייב נתניהו לחתום על הסכם ניגוד עניינים. אך כיצד ניתן יהיה לאכוף על נתניהו לפעול בהתאם להסדר? עלה הרעיון הבא: אם נתניהו יפר את הסדר ניגוד העניינים, היועצת המשפטית תוכל להכריז עליו כעל מי שנבצר ממנו למלא את תפקידו.
זוהי ה"נבצרות המשפטית", שהיוותה את הזרז לתיקון החוק. מבחינה משפטית יש להודות שמדובר ברעיון שערורייתי. הסדר הנבצרות בחוק היסוד לא נועד להתמודד עם בעיות של ניגוד עניינים, והיועצת המשפטית אינה מוסמכת בשום מקום להכריז על נבצרות של ראש ממשלה. סמכות מרחיקת לכת כזאת, שמשמעותה נפילת הממשלה, גם לא רוכשים במשתמע על דרך פרשנות. ועדיין, הרעיון עלה וצבר תאוצה, ואף הוגשו עתירות לבג"ץ להכריז על נתניהו כנבצר, והעתירות לא נדחו על הסף.
לנוכח כל זאת, החליטה הממשלה, בהליך מזורז, לתקן את לחוק יסוד הממשלה, ולקבוע שנבצרות תהיה פיזית או נפשית בלבד, ורק ראש הממשלה או הממשלה כולה יוכלו להכריז על כך. כנגד התיקון הוגשו העתירות שידונו ביום חמישי.
היועצת המשפטית לממשלה הגישה עמדה התומכת בקבלת העתירות ובביטול החוק, או לכל הפחות בדחיית כניסתו לתוקף לכנסת הבאה. לדעתה, מדובר ב"חוק פרסונלי" שנועד לפתור בעיה נקודתית, ולכן מדובר בשימוש לרעה בסמכות המכוננת, שהיא עילה לביטול חוק יסוד.
לעומתה, היועצת המשפטית לכנסת, שגית אפיק, הגישה עמדה הפוכה. אפיק מסבירה, בהיגיון רב לטעמי, שאין שום בעיה בחקיקה שמניעיה פרסונליים, אם ההקשר הפרסונלי מציף בעיה משפטית שצריכה הסדר, וההסדר עצמו הוא כללי וצופה פני עתיד. היא מצטטת בהקשר הזה את השופט הנדל: "חקיקה נועדה לפתור בעיות שהתרחשו במציאות", ואת פרופ' מיכל טמיר: "העובדה כי מקרה ספציפי יוצר תמריץ לחקיקה אינו הופך את החוק לפרסונלי".
אפיק מתייחסת לטענה נוספת של היועצת המשפטית לממשלה, לפיה החוק פסול מכיוון שהוא מנסה להשפיע על הליך משפטי מתנהל. להיפך, אומרת אפיק – אין שום בעיה בחקיקה ש"משפיעה על הליך משפטי מתנהל", אם ההליך המשפטי הזה כולו הוא ניסיון של חטיפת סמכות מצד גופים משפטיים, שמבוסס על היעדר הגדרה בחקיקה ל"נבצרות". במצב כזה, טוב מאד וראוי מאד "להתערב" בדרך של חקיקה מבהירה, שאיננה "עוקפת בג"ץ", כי החקיקה היא כאן לא דרך עוקפת, כי אם דרך המלך.
לי נראה שעמדתה של היועצת המשפטית לכנסת נכונה, ואני מקווה שמאד שבית המשפט העליון יקבל אותה, וידחה את העתירות כנגד החוק. וזאת, גם כי זוהי התוצאה המשפטית הראויה, וגם כדי לא להוסיף ולהחריף את המתח עם הממשלה והכנסת, ואת המשבר החוקתי שבו אנו שרויים.
ד"ר יעקב בן-שמש הינו מרצה בכיר למשפט ציבורי בקריה האקדמית אונו