בית המשפט העליון קבע הערב (רביעי) כי יש להורות על דחיית תחולתו של תיקון מספר 12 לחוק-יסוד: הממשלה בעניין הסדר נבצרות ראש הממשלה, כך שייכנס לתוקף במועד תחילת כהונת הכנסת ה-26. ההחלטה התקבלה בדעת רוב של שישה מתוך 11 שופטים.
בכיר בליכוד למעריב: למרות הכל, כך פסיקת בג"צ משרתת את נתניהו
הותר לפרסום: צה"ל ניסה לחלץ את החטוף סהר ברוך ז"ל, שנהרג במבצע
השופטים אסתר חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, ענת ברון ועופר גרוסקופף תמכו בדחיית תחולת חוק הנבצרות ואילו השופטים אלכס שטיין, יעל וילנר, נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון התנגדו.
הנשיאה היוצאת השופטת אסתר חיות הסבירה מדוע יש צורך לדחות את תחולת החוק, ומדוע הסעד הוא חוקתי. היא סברה כי הקשר הישיר בין התיקון ובין עניינו האישי של ראש הממשלה הובהר בלא כחל וסרק גם בדברים שהשמיע ראש הממשלה עצמו שעות ספורות לאחר שהתיקון התקבל.
היא טענה כי "בג"ץ הזהיר את הכנסת לאחר חקיקת חוק דרעי, והנה בא חוק הנבצרות שנחקק לשם מתן מענה פרסונלי לעניינו של ראש הממשלה המכהן, בסוגיה הרגישה של דיני הנבצרות. בנסיבות אלה, לא ניתן להסתפק עוד באזהרות או בהותרת ההכרעה בשאלות החוקתיות לעתיד לבוא, ועל בית המשפט למלא את תפקידו בהגנה על המפעל החוקתי וליתן סעד שיהלום את הפגם החוקתי שנפל בחקיקת התיקון".
ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון השופט עוזי פוגלמן סבר כי "יש להתייחס לטענת הכנסת ולטענת ראש הממשלה שלפיה מאחר שהחוק לא חל רק על ראש הממשלה המכהן הרי שאין הוא פרסונלי. אין בידי לקבל טענה זו, ולו מאחר שהיא מאפשרת, דה-פקטו, מסלול 'חסין' לחקיקת ולכינון נורמות פרסונליות. כאשר מדובר בפגם מסוג תכלית פרסונלית, אין בתחולה העתידית על גורמים נוספים כדי לרפא את הפגיעה בשלטון החוק, נוכח הזיקה בין ההסדר לבין המקרה הפרטני שעליו ביקש המחוקק להשפיע. ראש הממשלה חשש שייקבע כי אם יעסוק ביוזמות השינויים במערכת המשפט הדבר יעלה לכדי הפרת הסדר ניגוד העניינים שעלול להוביל (לשיטתו) להכרזה עליו כנבצר – אינו חושש עוד. ובמילותיו, ידיו היו כבולות: היו כבולות ואינן עוד. סמיכות הזמנים, כמו גם תוכן הדברים לגופם, מלמדים על תכלית פרסונלית של שחרור ראש הממשלה מכבלי המגבלות המשפטיות שחלו עליו".
השופטת דפנה ברק-ארז טענה כי "אין זה ברור כלל ועיקר שחוק-יסוד: הממשלה בנוסחו הקודם היה טעון תיקון, בשל כלליותו או עמימותו הנטענת. אכן, לפני תיקונו חוק-יסוד: הממשלה לא כלל הגדרה מדויקת של עילות הנבצרות, או של ההליך להכרזה על נבצרות. יש הרואים בנורמה מסוג זה חיסרון, בשל חוסר הוודאות המסוים הטבוע בה. אולם, לניסוח כללי של נורמה משפטית ישנם גם יתרונות, בהתחשב בכך שמציאות החיים היא דינמית וקשה לעתים לחיזוי מראש".
לאחר מכן היא הסבירה מדוע נדחו העתירות להרחבת מספר השרים ונגד ממשלת החילופים: "המכנה המשותף לשני המקרים הללו הוא שהתיקונים אשר נדונו בהם נועדו לשרת גם תכליות פוליטיות ושבאופן מסתבר הם נועדו להיטיב עם גורמים פוליטיים מסוימים. עם זאת, בשני המקרים, קבלת התיקונים לא הבטיחה באופן חד-חד ערכי את תחולתם על אנשים מסוימים. בעניין מספר השרים תחולתו של התיקון לחוק היסוד על האנשים שיצאו נשכרים מקבלתו לא הייתה אוטומטית. כדי למנותם לתפקידי שרים נדרשה החלטה של ראש הממשלה, וההחלטה המחייבת על כך הייתה יכולה להתקבל רק לאחר שהתיקון לחוק היסוד נכנס לתוקפו. הוא הדין בעניין ממשלת החילופים. אכן, בתיקון שנדון שם נקבע כי הוא יחול גם על הכנסת ה-23, וזאת בעת שתוצאות הבחירות כבר היו ידועות. אולם, באותה עת הממשלה טרם הוקמה, ולכן קבלתו של חוק היסוד נעשתה בתנאים מסוימים של חוסר ודאות".
עוד טענה ברק-ארז, כי "החלת תיקון מס' 12 במתכונת של תחולה מיידית הינה אפוא עניין פרסונלי הנוגע לא רק לראש ממשלה מסוים, אלא עניין פרסונלי לא פחות מבחינת כל אחד ואחת מחברי הכנסת שתמכו בתיקון מס' 12. חוק הנבצרות פרסונלי לכל אחד מחברי הכנסת שתמכו בו שבעת חקיקת התיקון מושא דיוננו כל אחד ואחת מחברי הכנסת שהצביעו בעד תיקון מס' 12 ידעו כי תמיכה בו תפחית במידה משמעותית את הסיכון לנפילתה של הממשלה שבה הם תומכים וכבר קיבלה את אמון הכנסת. מסקנה זו נובעת מכך שלפי סעיף 20(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, כאשר נבצר מראש הממשלה דרך קבע למלא את תפקידו למעלה ממאה ימים, רואים את הממשלה כאילו התפטרה. נבצרות של קבע היא המשכה הישיר של נבצרות זמנית".
עמדתם של השופטים דוד מינץ ונעם סולברג, על פי פסק הדין של פוגלמן: "לעמדתם של חבריי סולברג ומינץ לפיה מקום שבו התקבלה טענה שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת כאשר כוננה חוק יסוד, התוצאה היא שלילת מעמדו כ'חוק יסוד' והפיכתו לחוק. המקרה שלפנינו מחייב להציב את הגבול לפרקטיקה המוקשית שבה הרוב הקואליציוני מתקן את פרקי החוקה הישראלית המתהווה לצרכים פרסונליים ופרטיים חלף תיקונים כלליים ויציבים. תיקונים כאלה פוגעים בתשתית הדמוקרטית וביציבות החוקתית הבסיסית של שיטת המשטר שלנו".
סולברג טען כי "גם אם חוק-יסוד מזוהה על-ידי דוקטרינת ה'שימוש לרעה' ככזה ש'התחפש' לחוק-יסוד, אזי לכל היותר המשמעות היא כי לפנינו חוק רגיל. כדי לבטלוֹ, או לדחות את תחולתו, צריך להראות שהוא סותר חוק-יסוד ואינו עומד בתנאי פסקת הגבלה. אִילו נעשה התיקון בחוק הממשלה, התשס"א-2001 על מנת להבהיר סעיף כללי בחוק-יסוד: הממשלה, לא היינו דנים כלל בשאלה אם התיקון הוא חוקתי, אם לאו. דומני אפוא, שכאן, בפרוזדור, עלינו לעצור, ואין צורך להיכנס בטרקלין. הגענו לסוף הדרך".
לדבריו, "חיפוש אחר תכלית פרסונלית חמקמקה, המסתתרת בינות לדבריהם של מחוקקים שונים ומגוונים; דברים הניתנים בנקל להתפרש כ'מניע' בלבד, נטול משקל פרשני לכל הדעות; בהעדר אמות מידה של כמות ואיכות; וכל זאת, בהעדר קולב לשוני לתלות בו את התכלית הפרסונלית המובהקת – דומני כי מדובר ב'שדה מוקשים' שטוב נעשה אם נרחיק עצמנו ממנו. התמונה ברורה: בּדבּרנו עד כה על תיקון חוקתי בעל אופי פרסונלי, שאינו צולח את מבחן הכלליות, נסובו הדברים על חקיקה פרסונלית מובהקת, הנוגעת לפרטים – מוסדות – יחידים ומיוחדים; לעומת זאת, כאשר על הפרק ניצב תיקון, שבמפורש נועד במקורו לשרת את הקמתה של ממשלה ספציפית מתוך נבכי הסבך הפוליטי, ואולם מצודתו נפרשׂה גם על העתיד הבלתי-ידוע – נקבע על ידינו כי תיקון זה נושא אופי כללי, מחמת לשונו הכללית, הצופה פני עתיד. חברתי, השופטת ברק-ארז אף הוסיפה מעין 'חזקת תקינות' במישור הכלליות, ככל שהתיקון החוקתי אינו ניתקן בדרך של הוראת שעה".
סולברג אף מתח ביקורת חריפה על השופטים ואמר כי "ניטיב לעשות אם נתרום את חלקנו לשבירתו של 'המעגל השוטה' בדרך של אימוץ גישה מרוסנת, מאופקת, מעוררת אמון. בד בבד, הכנסת נקראת לעשות את המוטל עליה, לאלתר: לכונן את חוק-יסוד: החקיקה. אין מנוס. האזעקה נשמעת. בנפשנו הדבר".
השופט יצחק עמית התנגד לעמדתו של עמיתו סולברג וטען כי "לפי שיטה זו, גם אם המכוננים יזעקו בקול גדול מעל כל גבעה ותחת כל עץ רענן כי תכלית החקיקה היא פרסונלית, גם אם ברי לכל בר בי רב דחד יומא כי התכלית היא פרסונלית – גם אז די יהיה לעטוף את החוק בלשון ניטרלית של נורמה כללית כדי להוציאו מכלל פרסונליות. את שרואה חברי, השופט סולברג, כערפל סמיך שנלווה למסע, אני רואה כאור שמש בהיר המאיר את דרכנו למסקנה הבלתי נמנעת כי לפנינו חוק פרסונלי. חוק שהוראתו פרסונלית, מגיב לאירועים כמו חוק פרסונלי, משפיע מיידית על סביבתו כמו חוק פרסונלי, ומעיד על עצמו לכל אורך הליכי החקיקה שהוא חוק פרסונלי – הוא חוק פרסונלי".
השופט אלכס שטיין סבר כי "הוצאת נתניהו לנבצרות - תרחיש אפשרי. רצון זה, אף הוא היה מונע על ידי תפישתם העקרונית של יוזמי החוק כי ראש הממשלה, המורם לתפקידו על ידי העם ונציגיו הנבחרים, אינו יכול להיות מודח מהתפקיד על ידי היועץ המשפטי לממשלה או גורם משפטי בלתי-נבחר אחר, בכיר ככל שיהיה. כך או אחרת, עמדתם העקרונית של יוזמי החוק באשר למהותה של נבצרות כמניעה גופנית או נפשית לבצע את תפקידיו של ראש הממשלה – נבצרות כעניין של 'מה יש?', ולא כעניין של 'מה ראוי?' – קובעת את מהותו של החוק כחוק כללי ולא כחוק פרסונלי".
"אבקש לרשום את התנגדותי העקרונית לפרשנות המונח 'נבצרות' כנבצרות נורמטיבית – נבצרות אשר נגזרת ממענה לשאלה 'האם ראוי שראש הממשלה יוסיף למלא את תפקידו לנוכח נסיבות כאלה או אחרות?'", הוסיף בפסק הדין והסביר: "לטעמי, מענה לשאלה 'האם ראוי שראש הממשלה יוסיף למלא את תפקידו לנוכח נסיבות כאלה או אחרות?' יכול להינתן על ידי העם ונציגיו הנבחרים בלבד. נבצרות עליה מדבר סעיף 20(ב) לחוק-יסוד: הממשלה היא עניין של עובדה אמפירית, ולא עניין של 'מה ראוי?'; והחוק נושא דיוננו נותן תמיכה נוספת ומכרעת לפרשנות זו. החוק מסיר את חוסר הוודאות אשר נוצרה בעקבות בג"ץ יצחק ומונע את הדחתו של ראש הממשלה על ידי גורם בלתי נבחר תחת אצטלה של 'נבצרות'. בין אם נסכים עם תוצאות אלה ובין אם לא נסכים עמן מההיבט הערכי-מוסרי – חוק כזה אינו יכול להיחשב לפרסונלי".
השופט עופר גרוסקופף טען בפסק הדין כי "לשיטתי יש לקבוע כי מגבלת האמון הופרה, וכי השימוש בסמכות המכוננת נעשה לתכלית זרה. בהגיעי למסקנה זו, אינני מביע, ואינני נדרש להביע, כל עמדה ביחס לתוכנו של תיקון חוק היסוד. גם תיקון חוק יסוד שהוא ראוי מבחינת תוכנו, הוא פסול אם נעשה לתכלית זרה. עדות נוספת לאופיו הפרסונלי של התיקון מצויה בדברי ראש הממשלה בנימין נתניהו עצמו. ראש הממשלה הצהיר, מספר שעות לאחר אישורו הסופי של התיקון בכנסת, כי עד לתיקון 'ידיי היו כבולות' בשל הסדר ניגוד העניינים שנערך בעניינו ולאור הוראותיו של הסדר הנבצרות על פי הדין עובר לתיקון, וכי עתה כבילה זו הוסרה".
"אם כן, גם לפי תפיסתו של ראש הממשלה, התיקון הסיר מעליו את החשש מפני השלכות אפשריות של הסדר ניגוד העניינים בעניינו. אף אם מסקנה זו הייתה שגויה מההיבט המשפטי, שהרי התיקון אינו משחרר כלל את ראש הממשלה מהסדר ניגוד העניינים, כפי שמציינים חבריי השופט סולברג והשופט יוסף אלרון , יש בכך כדי להדגיש את עומק הפגם הפרסונלי שנפל בתכלית הסובייקטיבית של התיקון: התיקון הוחל בתחולה מיידית, כאשר הגורם שעמו הוא אמור להטיב ידוע; התיקון ביקש לשנות נורמה כללית על מנת להתאימה לנסיבותיו האישיות של בעל תפקיד ספציפי; הצורך הפרסונלי שעמד בבסיס התיקון נבע מרצונו של ראש הממשלה להבטיח כי הוא פועל באופן שלא יאפשר את הוצאתו לנבצרות על פי הדין הקודם", הוסיף.
לפי השופט יוסף אלרון "מי שיעיין בלשון תיקון מס׳ 12, במנותק מכל הקשר, יתקשה למצוא בו פגם של ממש, ודאי שלא פגם המצדיק התערבות שיפוטית בנוסחו של חוק יסוד. גם אם ייתכן שניתן לשקול מנגנונים טובים מזה שעוגנו בו, אני מוצא שהוא טוב בהרבה מאשר ההסדר החסר שהיה נהוג עד אז, ואשר פרשנותו לא הובהרה במהלך השנים גם בפסיקת בית משפט זה. פעם נוספת התבקשנו להתערב בכינונו של חוק יסוד; פעם נוספת נדרשנו לקיים דיון משפטי מקיף, בהרכב מורחב, שהשלכותיו המעשיות מוטלות בספק; ופעם נוספת הוצגה לפנינו עתירה המבקשת לטלטל בעוצמה את עמודי התווך שעליהם ניצב המבנה החוקתי של משפטנו. עתירות מסוג זה, הדוחקות את בית המשפט לליבת הזירה הפוליטית, אינן נטולות מחיר. אין לי אלא להצטרף לקריאה לכינונו של חוק יסוד: החקיקה. אולם, עד שזה יכונן, שומה עלינו לנהוג בריסון ואיפוק מתוך הכרה במגבלות סמכויותינו. כשלעצמי, איני מוכן לוותר על התקווה שאזרחי מדינת ישראל, באמצעות נבחריהם, יעצבו בכנסת חוקה ראויה שבה נוכל להתגאות בלב שלם ואשר תשקף באופן הולם את כלל חלקי החברה הישראלית; עליהם מוטלת המלאכה – ולא על בית משפט זה".
השופט דוד מינץ ציין כי "מבוקש לראשונה להתערב בחוק יסוד של הכנסת, וזאת בהתייחס להוראת קבע אשר אין חולק על התאמתה מבחינת נושאיה ל'חוקה'. הסעד העומד על הפרק – דחיית מועד תחולה, גם הוא בבחינת חידוש בהקשרה של דוקטרינה זו ואינו מובן מאליו. מדובר אפוא ב'קפיצת מדרגה' נוספת המחייבת לשוב אל היסוד, ולהידרש לעניין כולו בהרחבה. אם חוק יסוד אינו עומד במבחני ה'זיהוי' כנורמה חוקתית, לכל הפחות מדובר בחוק 'רגיל', אף אם מסיבה מסוימת 'יופחת' מעמדו ויורד כתר 'היסוד' שעיטר אותו. בהינתן שכל תכליתה של הדוקטרינה הוא כאמור 'לחשוף' את מעמדה האמיתי של הנורמה, לא ברור לי כלל מדוע לא ניתן להסתפק בכך שדבר החקיקה ימשיך לעמוד מבלי שימנה על סדר הנורמות החוקתיות".
עוד הוסיף מינץ, כי "לטעמי מאפייניו של התיקון מוליכים למסקנה כי לא מדובר בתיקון פרסונלי, ואף הניסיון להתחקות אחר קיומה של תכלית פרסונלית מוקשה ומתעלם מקיומה של תכלית עקרונית ברורה שהוא נועד לקדם. בנסיבות אלו אפוא, אם דעתי הייתה נשמעת, היינו דוחים את העתירות על ראשן, קרבן וכרעיהן. אציין כי שותף אני לקריאתו של חברי השופט סולברג לכנסת לפעול לכינון חוק יסוד: החקיקה. בכך יבואו לא מעט סוגיות השנויות במחלוקת לידי פתרון. ברם עד שתעשה כן, אל לנו להיכנס בנעליה".