תמ"א 38: האם צריך רוב לצורך קבלת היתר לחיזוק הבניין?

בחודש מאי אשתקד, ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לפיו לא תאושר בקשה להיתר לחיזוק הבניין  שברח' שמעון התרסי בתל אביב, משום שבהליך התכנוני להגשת בקשה להיתר, לא הוצגו בפני הוועדה המקומית חתימות רוב בעלי הדירות התומכים בבקשה. 
בית המשפט המחוזי סבר, כי בצדק נעצר ההליך התכנוני, זאת משום שמגיש הבקשה להיתר, היזם בענייננו, לא הוכיח בבקשתו "היתכנות קניינית" של 66% מבעלי הזכויות שלהם 66% מהרכוש המשותף, המהווים את הרף הדרוש לצורך פניה למפקחת על רישום המקרקעין לפי חוק החיזוק.

מדוע מוסד התכנון צריך לבצע בדיקה קניינית שבסמכות המפקחת?
אלא שנשאלת השאלה, מדוע מוסד תכנון הוא זה שצריך לבצע את הבדיקה הקניינית ולהחליט האם לדעתו ישנו הרוב הדרוש לפנות למפקחת, מקום שסמכות זו מסורה על פי החוק למפקחת עצמה? 
כידוע, בחינת סוגיות קנייניות כלל אינן בתחום מומחיותו של מוסד התכנון, שהרי ביצוע בדיקת "היתכנות קניינית" מצריכה פעמים רבות, בחינה מעמיקה של ההסכמים לחיזוק המבנה, על כל המשתמע מכך, לרבות את התפלגות השטחים בנכס ובשטחים המשותפים. 
כך, קיימים מקרים בהם מוגשות בקשות שעל פניו אינן כוללות את הרוב הדרוש, במהלכן, מתברר, תוך שימוש במקצועיותו של מוסד המפקחת על רישום המקרקעין, באמצעות בחינת פרטי ההסכם, וביצוע בדיקות קנייניות כאלה ואחרות, כי דווקא קיים הרוב הדרוש.

במסגרת הבדיקות הקנייניות נבחנות טענות על בסיס תשריטי הבית המשותף, שטרות הבית המשותף, צווים, החלטות קודמות במישור הקנייני, הסכמים בין בעלי הזכויות, תקנון מוסכם של הבית, טעויות סופר בנסח הטאבו ועוד. 

חברי מוסדות התכנון אינם רשאים להכריע בשאלות בנושאי קניין וחוזים
מבלי להמעיט מכישוריהם וידיעותיהם המשפטיות של חברי מוסדות התכנון באשר הם- ברור כי אלו אינם יכולים ואף אינם רשאים להכריע בשאלות המערבות שיקולים שבדיני חוזים וקניין.  
מה גם שהמפקחת בעצמה כלל לא תוכל לבצע מלאכתה נאמנה כל עוד לא התקבל אישור ממוסד תכנון על היתר שאושר ולו היתר בתנאים.

ואכן, חוק המקרקעין לחיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה, המקנה למפקחת סמכות לדון ולאשר פרויקטים, חל באותם מקרים שבהם אושר היתר בניה, אולם טרם הושגה הסכמת כל בעלי הדירות לביצוע העבודות לחיזוק המבנה.

לפניה ישירה אל עורך דין מורן גור, לחץ/י כאן 

רק לאחר קבלת היתר בניה ניתן לפנות למפקחת ולבקש להוציא לפועל הליך תמ"א 38
כלומר, רק לאחר קבלת היתר בניה, ניתן לפנות למפקחת, ולהתחיל לבחון קיומם של יתר תנאי הסף שבו, לרבות הסדרת מערכת היחסים הקניינית שבין בעלי הזכויות בבית המשותף, באופן שיגשים את מטרות תמ"א 38.

היתר בניה יכול שיאושר כפי שהוגש, ויכול שיאושר כ"החלטה לאשר בקשה להיתר בתנאים", אולם בכל מקרה על פי הוראות החוק, לא נאמר כי מוסד תכנון יכול שלא לאשר בקשה לחיזוק משום שלדעתו אין רוב מספיק. 
אלא שלאור החלטת בית המשפט המחוזי השתנו היוצרות, וכעת מתבקשים היזמים ובעלי הזכויות המעוניינים בקידום פרויקטים לחיזוק מבנים, לפנות למפקחת ראשית להסדרת הזכויות והשאלות הקנייניות וזאת מבלי שיש בידיהם ולו שבב של ידיעה תכנונית, מה ניתן ליזום במבנה. 

בעלי זכויות יתבקשו להסכים לחיזוק המבנה מבלי שידעו פרטים על הפרויקט
הבעייתיות הנוצרת בעקבות פסק הדין היא כי בעלי זכויות רבים יתבקשו להסכים לחיזוק המבנה, בעיניים עצומות וללא ידיעה מה הם בכלל עתידים לקבל ולתת במסגרת פעולת הבניה, המורכבת והסבוכה ממילא. 
בכל אופן, למפקחת נתונה הסמכות לבחון את טענת הסף - האם קיים או לא קיים רוב של בעלי הזכויות, על פי הכלים והידע המצוי בתחום מומחיותה, וכקבוע בחוק. משכך אף לא קיים חשש לביצוע פרויקט ללא הסכמת מלוא בעלי הדירות, כפי שניתן לטעון בבקשה "רגילה" להיתר.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי מפר את האיזון בין המישור התכנוני ובין המישור הקנייני
נציין כי לפסק הדין, התלוי ועומד בימים אלו בפני בית המשפט העליון, השלכות מהותיות ומשמעותיות על ההליך לחיזוק ומיגון מבנים בישראל. ניכר כי פסק הדין מפר את האיזון הדק והרגיש שבין דיני התכנון לקניין, איזון שלהפרתו השפעה נרחבת על תפקודם של מוסדות התכנון האמונים על המישור התכנוני, ושל מפקחי רישום המקרקעין האמונים על המישור הקנייני.

עד להתערבותו של בית המשפט העליון בסוגיה, יאלצו בתי אב רבים, המעוניינים לבצע תמ"א בבניין, להיות כבולים בעבותות להליך מסורבל וחסר תועלת, שלמעשה יוביל להעדפת רבים שלא לעשות דבר עד לגל רעידות האדמה הבא.

תודה לעו"ד אורטל דוידיאן-גדעוני על השתתפותה בכתיבת הכתבה.