הכנסת צפויה להעביר כבר השבוע את החוק לצמצום עילת הסבירות, אבל במחנה המתנגד לחוק כבר מצהירים כי יעתרו נגדו לבג"ץ. ביום חמישי האחרון פרסמנו במעריב אונליין כי לשכת עורכי הדין תעתור לבג"ץ נגד חוק הסבירות באמצעות עו"ד נדב ויסמן. עם זאת, עתירה שכזאת אינה עתירה לביטול חוק 'רגיל'. חוק הסבירות הוא התיקון הרביעי לחוק יסוד השפיטה. בישראל, על פי פסיקת בג"ץ, לחוקי יסוד יש מעמד חוקתי על חוקי. כלומר, חוקי היסוד נמצאים במעמד נורמטיבי גבוה יותר מחוקים רגילים, כך שכאשר חוק רגיל סותר חוק יסוד והוא אינו עומד בתנאים מסוימים בית המשפט יכול לבטל אותו. המחנה השמרן לא מסכים עם פרשנות בג"ץ המעניקה לו סמכות לפסול חוקים, אך זו המציאות הנוהגת בשטח. לסיכום, בג"ץ מסתמך על החוקה (חוקי היסוד), במסגרתה מוענקת לו סמכות השפיטה, בכדי לפסול חוקים.
"אלה השעות הקריטיות": המסר של ההסתדרות לנתניהו
הפרשן הביטחוני של הוושינגטון פוסט: "נתניהו הוא האיום הגדול ביותר על ישראל"
אבל מה קורה כאשר יש תיקון לחוקי היסוד, בטח ובטח כאשר מדובר בתיקון לחוק יסוד השפיטה? האם בג"ץ יכול לבטל גם חוקי יסוד? ואם כן, על בסיס מה?
לעמדת משפטנים שמרנים איתם שוחחנו, גם אם לבג"ץ יש סמכות לפסול חוקים רגילים, בוודאי שאין לו סמכות לפסול חוקי יסוד. התשתית של בג"ץ לפסילת חוק רגיל היא ההסתמכות על חוקי היסוד, אבל אין שום תשתית לפסילת חוק יסוד. מעבר לכך, אם בית המשפט יכול לפסול תיקון לחוק יסוד המגביל את סמכותו של בית המשפט, מהי הרלוונטיות של הכנסת? בתי המשפט יוכלו לעשות מה שהם רוצים, ונציגי העם לא יוכלו לעצור זאת – גם אם זאת דרישת העם. בלי חוקה, מאיפה יש לבית המשפט את הסמכות לפסול חוקים?
לעמדת השמרנים, כאשר בית המשפט העליון פוסל חוק יסוד הוא אומר בפה מלא כי המעמד הנורמטיבי של חוקי היסוד לא באמת מעניין אותו, והוא בסך הכל מעוניין להחזיק בסמכות לפסול חוקים שלא מתאימים לתפיסת השופטים היושבים בדין. התפיסה הזאת מסוכנת מאוד. הכנסת כפופה לחוקה, והשופטים נמצאים מעליה. לא נבחרי העם יקבעו מה תהיה החוקה של מדינת ישראל, אלא השופטים. נכון, השופטים לא יחוקקו את החוקה, אבל הם פשוט לא יאפשרו להכניס אל חוקי היסוד סעיפים שלא מתאימים להם. 15 שופטים החליפו 120 נציגים של העם. השמרנים מצטטים מנאום גטיסברג של אברהם לינקולן את המילים: "ממשלה של העם, על ידי העם, בשביל העם".
לעומת זאת, ישנם משפטנים ליברלים פרוגרסיביים הסבורים כי לא ניתן לאפשר לכנסת לחוקק את כל העולה על רוחה במסגרת חוקי היסוד, וכי בית המשפט העליון צריך להיות שומר הסף שימנע את השימוש לרעה של הכנסת בכוחה. המשפטנים בדעות אלה מצביעים על כך שלמרות מעמדתם של חוקי היסוד אין חוקה בישראל, בוודאי לא קשיחה, וכי אין שני בתי מחוקקים המגבילים את היכולת לעשות בה שינויים.
הכנסת החליטה לחוקק חוקה, אך בעקבות מחלוקות הדבר לא צלח והועברה החלטה בשם החלטת הררי הקובעת כי הכנסת תמשיך להחזיק בסמכות הרשות המכוננת לקבוע חוקי יסוד שיהיו פרקים בחוקה הישראלית. מקום המדינה ועד היום, הכנסת ממשיכה להחזיק בסמכות של הרשות המכוננת, ולעמדתם של המשפטנים איתם שוחחנו ישנו חשש כי יעשה שימוש לרעה בסמכות של הרשות המכוננת.
בשיחה עם פרופ' יניב רוזנאי, ממרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באונ' רייכמן, ממובילי דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, רוזנאי מנה בפנינו שלוש עילות להתערבות בית המשפט בחוק הסבירות שיכולות להביא לביטול החוק.
העילה הראשונה היא עילת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. רוזנאי אומר כי "בית המשפט קבע בעבר שהכנסת לא מוסמכת לשלול את מאפייני הליבה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית. השאלה האם בית המשפט מוסמך לפסול חוק יסוד נשארה ב'צריך עיון', וזאת השאלה הראשונה מה ייקבע – האם לבית המשפט יש או אין סמכות לפסול תיקונים לחוק יסוד משום שהם סותרים את מאפייני הליבה של מדינת ישראל.
השאלה השנייה היא האם התיקון החוקתי אכן שולל את העיקרון הדמוקרטי. מציאות בה שר יכול להחליט כי הוא לא מפעיל סמכות שנתונה לו ואי אפשר להתערב בכך, זה פוגע בעיקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות. יש לציין כי זאת הפעם הראשונה שהכנסת מצמצמת בחוק יסוד השפיטה את שיקול הדעת של בית המשפט".
העילה השנייה היא שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, כלומר שימוש לרעה בחוקי יסוד. רוזנאי אומר כי "בית המשפט הוציא בעבר הוציא התראות בטלות לכנסת. הדבר התרחש פעמיים, גם בנוגע ל'פשרת האוזר' וגם בנוגע לתקציב הדו שנתי. לפי הדוקטרינה הזאת, הכנסת חייבת לפעול בתום לב ולא לעשות שימוש לרעה בסמכות המכוננת. אם יש חקיקת חוקי יסוד לצרכים פוליטיים ואינטרסים אישיים, ייתכן שבית המשפט יתערב. כאמור, בעבר בית המשפט הוציא התראות בטלות לחוקי יסוד על בסיס דוקטרינה זו".
רוזנאי מוסיף את העילה השלישית שנקראת "פעם בעיקרון ההשתתפות", כלומר פגם בהליך החקיקה מכיוון שלא הקשיבו מספיק לצדדים שהתנגשו לחקיקה. רוזנאי אומר כי לאור כך שבית המשפט הורה להחזיר לדיונים את חוק מס דירה שלישית על בסיס עיקרון זה, ייתכן ובית המשפט יורה להחזיר לדיונים בכנסת גם את חוק הסבירות, בשל פגיעה בעיקרון ההשתתפות. רוזנאי סבור כי אם בחוקים רגילים יש דרישה לקיום של עיקרון ההשתתפות, בתיקונים לחוקי יסוד שהם בעלי משקל רב יותר – על אחת כמה וכמה.
לסיום, אומר רוזנאי: "ביקורת שיפוטית מוכרת כעיקרון יסוד ובהרבה מדינות בעולם אי אפשר לשנות אותו גם באמצעות תיקונים לחוקה. מדינות כמו הודו בהם נעשו ניסיונות לצמצמם משמעותית את הביקורת השיפוטית, בית המשפט קבע שלא ניתן לעשות זאת גם באמצעות תיקון חקיקה".
לגבי פסילת חוק הסבירות במסגרת העתירות, רוזנאי אומר כי "השאלה היא האם בית המשפט ישכיל להרחיב מבט לתמונה הכוללת ולראות בביטול הסבירות כמהלך אחד מבין שרשרת מהלכים המצויים בהליכי חקיקה או שמא יתמקד רק בתיקון הזה בפני עצמו".
לדברי רוזנאי, "שלילת מדינת ישראל כדמוקרטית לא תיעשה בתיקון של חוק אחד לחוק יסוד, אלא בשורה ארוכה של תיקונים שישחקו את האופי הדמוקרטי של המדינה. לכן השאלה היא באיזה שלב בית המשפט יתערב. האם בלבנה הראשונה – או בסוף ההליך, שאז זה כבר עלול להיות מאוחר מדי.